Der Wichtigkeitsbegriff der Vernehmlassung in Verfassung und Gesetz

Die Vernehmlassung ermöglicht der Bevölkerung, sich bei wichtigen Vorhaben bereits im Entwurfsstadium zu beteiligen, und ist damit ein zentrales Institut des demokratischen Entscheidungsverfahrens. Doch welche Vorhaben sind dieser Konsultationspflicht unterstellt? Dieser Beitrag befasst sich mit den Voraussetzungen für das Vorliegen einer verfassungsmässigen Pflicht zur Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens. Einleitend wird zu diesem Zweck die Rolle des Vernehmlassungsverfahrens vor dem historischen Hintergrund und im gegenwärtigen Politsystem des Bundes dargelegt. Im Zentrum steht sodann das Kriterium der Wichtigkeit nach Art. 147 BV¹. Die hier vertretene These: Art. 147 BV erfordert – in Abgrenzung insbesondere gegenüber Art. 164 BV – ein eigenes Verständnis von «wichtig». Von dieser Argumentation ausgehend werden neue Kriterien der Wichtigkeit entwickelt. Diese werden schliesslich eingesetzt, um die gesetzliche Regelung der Vernehmlassung und insbesondere die Änderung des Vernehmlassungsgesetzes² vom 4. Dezember 2023 einer kritischen Betrachtung zu unterziehen.

Die Funktion der Vernehmlassung hat sich im Laufe der Zeit gewandelt, in der gelebten Realität wie auch in den Rechtsgrundlagen. Entwickelt wurde das Verfahren –von einigen gesetzgeberischen Zwischenschritten abgesehen – zu grossen Teilen in der Praxis.

Die Übernahme kantonaler Kompetenzen bei der Bundesstaatsgründung löste das Bedürfnis aus, die Kantone im neu geschaffenen Rechtsetzungsverfahren des Bundes anzuhören. Einerseits wollten die Kantone Einfluss auf die zu erlassenden Regelungen haben, die zu dieser Zeit praktisch immer ihr Verhältnis zum Bund betrafen. Andererseits war diese Beteiligung für die neu geschaffene Bundesverwaltung notwendig, um an die für die jeweilige Materie erforderlichen Informationen zu kommen (Neidhart 1970, 152; Hugo 2017, 158). Daraus entwickelte sich bald auch für organisierte Interessen wie Wirtschaftsvertreter und später Personalverbände ein Zugang zur nationalen Politik. Bereits die Botschaft betreffend den Gesetzesentwurf über die Arbeit in den Fabriken vom 6. Dezember 1875 (BBl 1875 IV 921) erwähnt, dass die «Einvernahme der Kantone durch eine Reihe von Berichten ergänzt» worden sei, «welche auf Grundlage des vom Eisenbahn- und Handelsdepartement aufgestellten Fragenschemas überall gesucht und veranlaßt wurden, wo besondere Kenntniß der Fabrikverhältnisse und besonderes Interesse an der Gestaltung eines darauf bezüglichen Gesezes vorausgesezt werden konnte» (BBl 1875 IV 921, 927). Obwohl Rolle und Zeitpunkt der Anhörung vor Eintreten der Krisen zu Beginn des 20. Jahrhunderts noch nicht fertig ausdefiniert waren, war die Vernehmlassung wohl bereits in dieser Zeit ein Element der neu entstehenden Konfliktregelungsmuster im Bundesstaat, die insbesondere auf die Vermeidung von Referenden abzielten (Neidhart 1970, 22).

Die Krisen in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts, d.h. die Weltwirtschaftskrise 1929 und die Weltkriege, hatten in der Schweiz die völlige Ausschaltung des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens und eine enorme Stärkung der Wirtschaftsverbände zur Folge (Kley 2011, 118; Kölz 2004, 754; Neidhart 1970, 222). Als Teil der Krisenpolitik war die Vernehmlassung auch in dieser Zeit von Bedeutung. Sie diente der engen Zusammenarbeit mit den grossen Wirtschaftsverbänden, insbesondere im Hinblick auf den sich ankündigenden Krieg (BBl 1937 II 833, 897; Flückiger 1968, 40; Rhinow et al. 2016, N 2765). Im Rechtsetzungsprozess aber nahm sie – im Vergleich zu später – eine andere Stellung ein. Ab 1914 und ab 1931 und dem Eintreten der Wirtschaftskrise in der Schweiz lief die Wirtschaftspolitik nicht im ordentlichen Gesetzgebungsprozess ab, sondern basierte auf bundesrätlichen Verordnungen, die wiederum ab 1936 auf zwei aufeinanderfolgenden dringlichen Bundesbeschlüssen der Bundesversammlung beruhten (AS 1936 749 und später AS 1939 769) (Kley 2020, 317 f.). In dieser Phase hatte die Vernehmlassung folglich keine Verbindung zum (zwischenzeitlich bedeutungslosen) Gesetzesreferendum.

Punktuell Eingang in den Verfassungstext fand das Vernehmlassungsverfahren als Teil des Wirtschaftsartikels erstmals im Jahr 1947. Dies war u.a. deshalb bedeutend, weil dadurch eine Pflicht zur Durchführung des Verfahrens (zumindest bei Gesetzen im formellen Sinn) festgeschrieben wurde. Die Wirtschaftsartikel von 1947 stellten in vielen Aspekten eine Überführung der Krisenpolitik in die Zeit nach der Krise dar (Kley 2020, 353 f.; Kölz 2004, 869). Dies trifft auch auf das Vernehmlassungsverfahren zu, wobei gemäss Kölz (2004, 869) der zentrale Beweggrund darin bestand, die Zahl der Referenden in einem vernünftigen Rahmen zu halten. Es handelte sich dabei um die Wiederaufnahme des bereits vor der Krise bestehenden Zwecks der Vernehmlassung. Bei der Aufnahme in die Verfassung waren damit alle Aspekte der Bedeutung der Vernehmlassung vorhanden. Die Abstimmung mit Kantonen und Wirtschaftsverbänden, das Einholen von spezifischem Wissen und auch wieder die Überprüfung der Konsensfähigkeit, der «Referendumssicherheit».

Zwischen 1958 und 1972 wurde die Pflicht zur Befragung unterschiedlicher Akteure in unkoordinierter Weise in weiteren neuen Kompetenzbestimmungen der Verfassung und auch, wie bereits zuvor, in einer Vielzahl an Bundesgesetzen eingeführt (Muralt-Müller 1997, 20 f.). Immerhin ist zu vermuten, dass man mit diesen Anhörungsbestimmungen den Kompetenzverlust für die Kantone akzeptabler machen wollte, indem diese dafür verstärkt in das Verfahren eingebunden wurden. Auch in diesem Zeitraum fand die Vernehmlassung in der Praxis breitere Anwendung als vom Gesetz vorgeschrieben (Muralt-Müller 1997, 21). Dies ist wohl primär auf den Referendumsdruck zurückzuführen, der die Behörden faktisch zur Durchführung eines ausführlichen Vernehmlassungsverfahrens drängte (Gächter 2003, 87; Sägesser 2006, Einleitung N 2; Lüthi/Brunner 2023, Rz. 7).

Bis 1991 bestanden praktisch keine einheitlichen Regelungen zum Verfahren der Vernehmlassung, sodass es bei Vorgehen und Gegenstand grosse Unterschiede gab. Dies änderte sich teilweise mit der Verordnung über das Vernehmlassungsverfahren vom 17. Juni 1991³ (Muralt-Müller 1997, 22), die auch erstmals für alle wichtigen Erlasse die Durchführung einer Vernehmlassung vorschrieb. Diese Ausweitung wurde in die neue Verfassung aufgenommen, sodass die Vernehmlassung nun in einer Vielzahl von wichtigen Entscheidungsverfahren als Verfahrensschritt verfassungsmässig vorgeschrieben ist.

Der Vernehmlassung kommt in der Schweiz eine Doppelrolle zu: Als formalisiertes Mittel der Beteiligung (ähnlich: Rhinow 1991, Rz. 44) ist sie im politischen Entscheidungsprozess von erheblicher Bedeutung (Art. 2 Abs. 1 VlG) und soll insbesondere die Einbindung der Kantone sicherstellen; als Etappe im Rechtsetzungsverfahren bezweckt sie eine Verbesserung der sachlichen Richtigkeit und Vollzugstauglichkeit (Art. 2 Abs. 2 VlG).

Die Bedeutung der Vernehmlassung für den politischen Prozess ist heute primär auf das Referendum zurückzuführen. Sie ist ein wichtiger Bestandteil der etablierten Konfliktregelungsmuster, die darauf ausgerichtet sind, Referenden durch vorgängig erzielte Kompromisse zu vermeiden (Neidhart 1970, 139). Insofern dient sie als Plattform der öffentlichen Diskussion und der Abschätzung der politischen Machbarkeit durch die Entscheidungsträger (Müller et al. 2024, Rz. 175, 179; Rhinow 1991, Rz. 65). Ihre besondere Eignung begründet sich darin, dass sie eine breite Öffentlichkeit zu einem Zeitpunkt in die Diskussion einbindet, zu dem deren Beteiligung sich auf einen konkreten Text auswirken kann, der an die Behörden zur Überarbeitung zurückgeht. Indem frühzeitig Öffentlichkeit hergestellt (Biaggini 2017, Art. 147 N 2) und eine dreimonatige «Pause» des Verfahrens bewirkt wird (Art. 7 Abs. 3 VlG), bietet die Vernehmlassung eine Phase, in der, insbesondere aufgrund von Medienberichterstattung, eine öffentliche Diskussion über einen konkreten Vorschlag tatsächlich geführt werden kann. Sehr negative Rückmeldungen in dieser Phase können zu weitgehenden Überarbeitungen oder gar zur Aufgabe der Vorlage führen (Biaggini 2017, Art. 147 N 11; Wyss 2020, N 23). Bei Vorlagen in Form des Bundesgesetzes stellt die Vernehmlassung so eine Konzentration und Konkretisierung der kompromissfördernden Wirkung des Referendums dar. Die diskursfördernde Wirkung der Vernehmlassung besteht aber auch über den Einflussbereich des Referendums hinaus: Sie erlaubt, dass die Akzeptanz einer Lösung geprüft und Schwierigkeiten technischer Natur zutage gefördert werden können (siehe Rz. 14).

Die Vernehmlassung wird öffentlich bekanntgegeben (Art. 9 VlG) und jede Person kann sich an ihr beteiligen (Art. 4 Abs. 1 VlG). Dennoch ist sie weiterhin in doppelter Hinsicht nicht egalitär ausgestaltet: Die Bearbeitung der grossen Menge an Informationen, der technischen Inhalte der Entwürfe und ihren Erläuterungen ist nur mit beträchtlichen Ressourcen und bestenfalls spezifischem Fachwissen zu bewältigen. Die Rückmeldungen haben zudem nicht alle den gleichen Einfluss auf die weitere Gestaltung des Vorhabens; dieser ist vielmehr von Faktoren wie politischem Gewicht abhängig (vgl. Moeckli 2020, N 36; Bieri 2020, 6; Hugo 2017, 219). Aus diesen Gründen wird von der breiten Bevölkerung nicht erwartet, dass sie sich unmittelbar mit laufenden Vernehmlassungen befasst. Die Bedeutung der Vernehmlassung für Einzelpersonen ergibt sich vor allem mittelbar durch die organisierte Vertretung ihrer Interessen und die Förderung der öffentlichen Diskussion.

Das Vernehmlassungsverfahren gilt traditionell als eines der wichtigsten Beteiligungsinstrumente der Kantone (Häfelin 1969, 702 f.; Sägesser 2000, 170 N 95; Botschaft zum Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren vom 21. Januar 2004, BBl 2004 533, 534). Deren Stellungnahmen werden bei Fragen über Umsetzung und Vollzug des Bundesrechts besonders berücksichtigt (Art. 18 Abs. 1 VlV⁴). Es ist zudem dasjenige kantonale Beteiligungsrecht mit dem breitesten Anwendungsbereich, da es im Gegensatz zu Art. 45 Abs. 2 BV keiner Berührung kantonaler Interessen bedarf (Biaggini 2017, Art. 46 N 7).

In einigen Kantonen wird der Vernehmlassung eine solche Bedeutung beigemessen, dass gegen die Vernehmlassungsantwort, die üblicherweise durch die Kantonsregierung verfasst wird, das Referendum ergriffen werden kann (hierzu: Hangartner et al. 2023, Rz. 1901 ff.). Dies ist deshalb beachtlich, weil das tatsächliche Gewicht der unverbindlichen Vernehmlassungsantwort der Kantone dadurch beschränkt wird, dass das Kantonsreferendum bisher sehr geringe praktische Bedeutung erlangt hat (Biaggini 2023, 67), und deshalb keine Drohwirkung entfalten kann. Die Bedeutung der Vernehmlassung ist aber nicht auf Referendumsvermeidung beschränkt. Gerade für die Kantone ist es wichtig, Informationen über die Qualität und Umsetzbarkeit eines Vorhabens kommunizieren zu können.

Da die Vernehmlassung über die sachliche Richtigkeit und Vollzugstauglichkeit Aufschluss geben soll (Art. 2 Abs. 2 VlG), weist sie einen technischen Charakter auf. Sie ist ein verfassungsmässig vorgeschriebener Qualitätssicherungsschritt, dessen Einsatz nicht allein von den (verspürten) Bedürfnissen der Behörden abhängt.

Die zeitlich frühe Positionierung im Rechtsetzungsverfahren ermöglicht es unmittelbar Betroffenen, sich dazu zu äussern, wie sich eine geplante Regel auf sie auswirken würde und welche Bedeutung Elemente wie technische Standards, Zulassungsvoraussetzungen oder Meldeverfahren für die Arbeit mit einem Erlass haben würden. Wenn also vorgebracht wird, dass die Vernehmlassung das Wissen der Behörde erweitern soll (Aubert 2003, Art. 147 N 3), ist damit nicht nur Fachwissen gemeint, das beim Bund in vielen Fällen umfangreich vorhanden ist; primär sollen die Auswirkungen, die ein Erlass auf Betroffene und Umsetzende haben wird, ermittelt werden.

Art. 147 BV verpflichtet den Bund dazu, in gewissen Fällen die Kantone, die politischen Parteien und die interessierten Kreise zu einer Stellungnahme einzuladen. Art. 3 Abs. 1 VlG listet diese Fälle auf und konkretisiert sie. Dem Verfassungstext lässt sich indes nicht entnehmen, dass es nicht erlaubt wäre, in Fällen ohne Verpflichtung freiwillig eine Vernehmlassung durchzuführen. Ähnlich verhält es sich mit dem Gesetzesvorbehalt in Art. 164 BV, woraus die herrschende Lehre kein Verbot zum Erlass unwichtiger Gesetze ableitet (Müller et al. 2024, Rz. 234; Rhinow et al. 2016, N 2677; vgl. auch Art. 22 Abs. 2 ParlG⁵). Diesem Gedanken hat der Gesetzgeber mit der fakultativen Vernehmlassung (Art. 3 Abs. 2 VlG) entsprochen. Die Frage, ob und wann, insbesondere bei Annahme eines weiten Wichtigkeitsbegriffs (s.u.), eine Vernehmlassung in Anwendung von Art. 3 Abs. 2 VlG im öffentlichen Interesse sein kann, wird hier nicht weiterverfolgt.

Bei Vernehmlassungen, die von der Bundesverwaltung ausgehen, bestimmt die Unterscheidung zwischen obligatorisch und fakultativ, wer für die Eröffnung eines Vernehmlassungsverfahrens zuständig ist: Die obligatorische Vernehmlassung wird vom Bundesrat eröffnet (Art. 5 Abs. 1 lit. a VlG), die fakultative Vernehmlassung von der zuständigen Verwaltungseinheit (im Normalfall das Departement) (Art. 5 Abs. 1 lit. b f. VlG).

Arbeitet das Parlament, d.h. eine parlamentarische Kommission, aufgrund einer parlamentarischen Initiative selber eine Gesetzesvorlage aus (Art. 111 ParlG), so ist die Durchführung einer Vernehmlassung in denselben Fällen (vgl. Rz. 15) obligatorisch (Art. 112 Abs. 2 ParlG). Diesfalls ist die zuständige parlamentarische Kommission für die Eröffnung verantwortlich (Art. 5 Abs. 2 VlG; 112 Abs. 2 ParlG).

Eine Vernehmlassung muss bei der Vorbereitung wichtiger Erlasse und anderer Vorhaben von grosser Tragweite (Art. 147 BV) durchgeführt werden. Dies wirft die Frage auf, wie die Begriffe «Wichtigkeit» und «Vorhaben grosser Tragweite» auszulegen sind.

«Wichtig» wird in der Bundesverfassung an drei Stellen verwendet, um die Bedeutung bestimmter Erlasse zu beschreiben: in Art. 141 Abs. 1 lit. d Ziff. 3 (Referendum über Völkerrechtliche Verträge), Art. 147 (Vernehmlassungsverfahren) und Art. 164 (Gesetzgebung). Wichtigkeit dient in allen drei Fällen als Massstab für die Notwendigkeit der Erhöhung der demokratischen Legitimation. Hingegen divergieren die drei Bestimmungen hinsichtlich ihres genauen Zwecks, weshalb von unterschiedlichen bzw. nicht (völlig) deckungsgleichen Wichtigkeitsbegriffen auszugehen ist (so auch Biaggini 2017, Art. 147 N 3; Schiess-Rütimann 2015, N 16; Aubert 2003, Art. 147 N 11; Sägesser 2000, 178 N 120). Als Gesetzesvorbehalte haben Art. 164 BV und der parallele Art. 141 BV vor allem die demokratische Zuständigkeitsordnung und damit die direktdemokratischen Beteiligungsmöglichkeiten im Blick (Biaggini 2017, Art. 164 N 3; Rhinow et al. 2016, N 2720; BGE 134 I 322, E. 2.6.3; 133 II 331, E. 7.2.1). Demgegenüber geht der Zweck von Art. 147 BV weiter und erfasst auch die Beteiligung der Kantone an der Gesetzgebung im Bund und den Beizug der Betroffenen bei technischen Fragen.

Für die Annahme unterschiedlicher Begrifflichkeiten spricht auch das praktische Problem, dass sich die Auslegung des Art. 164 BV schwierig gestaltet. Als «wichtig» werden «grundlegende Bestimmungen» in einer – nicht abschliessend definierten – Gruppe von Themengebieten (lit. a–g) bezeichnet. Die Lehre ist sich einig, dass erstens die Begriffe «grundlegend» und «wichtig» synonym zu verstehen sind (m.w.H.: Müller et al. 2024, N 234) und zweitens die Auflistung in lit. a–g weder weitere Bereiche ausschliesst noch alle Gegenstände in den aufgeführten Bereichen als wichtig kategorisiert (Biaggini 2017, Art. 164 N 5; Rhinow et al. 2016, Rz. 2726 ff.). Damit bleibt von der Definition der Wichtigkeit nicht viel übrig.

Die Lehre hat auf dieses Problem mit zwei Entwicklungen reagiert. Zum einen werden die zur Bundesverfassung von 1874 entwickelten Kriterien der Wichtigkeit (Müller 1979, 110 ff.; Eichenberger 1974, 21, Anm. 22) auch nach Inkrafttreten der Bundesverfassung von 1999 weiterhin angewendet (Gächter 2021, N 22; Müller et al. 2024, Rz. 235). Zum anderen wird angenommen, dass die Behandlung durch das Parlament den zentralen Indikator für das Vorliegen von Wichtigkeit bildet (Tschannen 2023, Rz. 7; Biaggini 1991, 329; Seiler 1994, 315). Der Entscheid der Bundesversammlung darüber, welche Fragen wichtig sind und welche nicht, ist zumindest teilweise politischer Natur, weil die Entscheidung durch diese Kriterien nicht vollständig determiniert wird. Der Bundesrat, der über die Durchführung der Vernehmlassung befindet, ist zu Entscheidungen dieser Art hingegen nicht gleichermassen legitimiert. Dies liegt daran, dass der Bundesrat – im Gegensatz zum Parlament – nicht über das Ausmass der eigenen Beteiligung, sondern über die Beteiligung des Volkes entscheidet. Aus diesen Ausführungen folgt, dass Kriterien der Wichtigkeit erforderlich sind, die sich zur Anwendung durch den Bundesrat eignen und die dem Zweck der Vernehmlassung entsprechen.

Die Wichtigkeitsbegriffe in Art. 147 und 164 BV werden von der Lehre verknüpft. Es wird davon ausgegangen, dass (nur) die wichtigen bzw. grundlegenden Gesetzesbestimmungen i.S.v. Art. 164 BV einer Vernehmlassung bedürfen (Schiess-Rütimann 2015, N 14; Sägesser 2006, N 30; Biaggini 2017, Art. 147 N 3). Dem ist insofern zuzustimmen, als die Vernehmlassung aufgrund ihrer ausgeprägten Bedeutung für den politischen Meinungsbildungs- und Kompromissfindungsprozess all jene Erlasse erfasst, die i.S.v. Art. 164 BV wichtig sind. «Wichtig» i.S.v. Art. 147 BV erfasst allerdings darüber hinaus, wie die genannte Lehre auch sagt, noch weitere Erlasse. Es sind solche, die besonders folgenreich sind für die Kantone sowie für die Umsetzung durch rechtsanwendende Behörden oder durch Rechtsbetroffene. Zuletzt erfasst Art. 147 BV ausserdem Erlasse, die – obwohl wichtig – nicht ins Gesetz geschrieben werden, weil z.B. ein anderer Akteur für deren Erlass geeigneter erscheint. Im Folgenden ist auf jede dieser drei Modifikationen einzugehen.

Die Vernehmlassung soll die erfolgreiche Umsetzung eines Vorhabens sicherstellen. Um dem zu entsprechen, sind gerade Fragen wichtig, die nicht unter jene Kriterien fallen, die die Lehre für den materiellen Gesetzesbegriff nach Art. 164 BV entwickelt hat. Es sind insbesondere Fragen von ausgeprägt technischer Natur, deren Regelung für die Umsetzung folgenreich ist. Paradebeispiel: die Wahl von Zertifizierungsstandards im Rahmen der Einführung des elektronischen Patientendossiers (hierzu: Winkler 2016, Rz. 3 ff.). Diese Standards, die die technischen und datenschutzrechtlichen Vorgaben des Gesetzes erfüllen sollen, sind nicht wichtig im Sinne von Art. 164 BV, hatten aber entscheidende Auswirkungen auf die Umsetzung des gesamten Projekts; es wäre deshalb besonders geboten gewesen, auf die in der Vernehmlassung zahlreich gemachten Rückmeldungen zu deren Ausgestaltung einzugehen.

Die Beteiligungsmöglichkeiten der Kantone werden durch die Wahl der Erlassstufe, d.h. Gesetz oder Verordnung, nicht unmittelbar berührt. Entsprechend berücksichtigen die von der Lehre zu Art. 164 BV entwickelten Wichtigkeitskriterien die Betroffenheit der Kantone nicht in besonderer Weise (siehe immerhin Eichenberger 1974, 22, Anm. 22; Müller 1979, 114). Bei der Vernehmlassung handelt es sich demgegenüber um ein Recht, das historisch gerade auch implementiert wurde, um Kompetenzverluste der Kantone auszugleichen (s.o. Rz. 6). Es folgt, dass Erlasse unter anderem auch wichtig i.S.v. Art. 147 BV sind, wenn sie erhebliche Folgen für die Kantone haben.

Der Entscheid, was ins Gesetz gehört, beinhaltet auch Überlegungen zur Konkretisierungsstufe (Seiler 1994, 318); diese korrespondiert aber nicht immer mit der Wichtigkeit (Cottier 1991, 170 f.; Seiler 1994, 318). Bei Entscheidungen mit hohem Konkretisierungsgrad wird der Gesetzgeber teilweise von der (für wichtige Bestimmungen gebotenen) Gesetzesform abweichen, was mit der Eignung des rechtsetzenden Organs begründet wird (Müller 1979, 120; Rhinow et al. 2016, Rz. 2723). Einleuchtendes Beispiel hierzu ist die gesetzgeberische Entscheidung, dass die Höhe des Blutalkoholgrenzwertes im Strassenverkehr nicht wichtig i.S.v. Art. 164 BV sei (siehe Art. 55 Abs. 6 SVG⁶; Biaggini 2017, Art. 164 N 6). Angesichts der technischen Natur der Vernehmlassung sollten Fragen der Normhierarchie oder des Abstraktionsgrades keine Rolle spielen. Entsprechend erfasst Art. 147 BV alle wichtigen Erlasse i.S.v. Art. 164 BV ungeachtet der Erlassstufe. Anders ausgedrückt: Art. 147 erfasst auch Erlasse, die nicht grundlegend, aber dennoch wichtig sind.

«Wichtig» i.S.v. Art. 147 BV ist in drei Aspekten anders auszulegen als beim Gesetzesvorbehalt von Art. 164 BV:

1. Erweiterung auf Erlasse, die technisch anspruchsvolle Entscheidungen von erheblicher Tragweite beinhalten.
   Dies sind einerseits Erlasse, deren korrekte Erarbeitung dem Gesetzgeber in sachlicher Hinsicht Schwierigkeiten bereiten kann. Andererseits sind es Erlasse, die Behörden ausserhalb der Bundesverwaltung bei der Umsetzung oder besonders betroffenen Kreisen bei der Anwendung erhebliche praktische Schwierigkeiten bereiten können.
2. Erweiterung auf Fragen, die für die Kantone, insbesondere mit Bezug auf die Umsetzung von Bundesrecht, eine erhebliche Tragweite aufweisen.
3. Keine Berücksichtigung des Abstraktionsgrades des Erlasses: auch Detailfragen von genügender Wichtigkeit; Gesetze umgekehrt aber nur, wenn sie wichtig sind – und dies nicht bloss aufgrund ihrer Erlassstufe.

Die Verwendung von unbestimmten Begriffen wie «erhebliche Tragweite» in diesem Teil zeigt, dass – wie bei Art. 164 BV – die Kriterien das notwendige Werturteil nicht ersetzen, sondern dieses nur kanalisieren und rationalisieren (für Art. 164 siehe Müller 1979, 111 f.). Dieses Werturteil betrifft sowohl die Bedeutung des betroffenen Bereiches als auch die Abwägung, welche «Intensität» bzw. «Quantität» erforderlich ist, damit ein Gegenstand wichtig i.S.v. Art. 147 BV ist, und wird durch den Zweck des Vernehmlassungsverfahrens und die bestehende Praxis geformt.

Die Lehre hat sich bisher nicht ausführlich mit dem Begriff des Vorhabens von grosser Tragweite beschäftigt. Aubert (2003, Art. 147 N 11) versteht darunter Vorhaben mit einem Bezug zu gewissen Verordnungen, weil der Anwendungsbereich für ihn sonst kaum ersichtlich sei. Sägesser (2000, 178 N 122) nennt demgegenüber Berichte, Konzepte und Expertisen von grosser Tragweite. Benoit (2021, Rz. 11) bezeichnet den Begriff als unscharf, nennt aber als Beispiele ebenfalls Handlungsformen, die keine Erlasse sind. Hinsichtlich der Handlungsform schliesst sich Biaggini (2017, Art. 147 N 3) Sägesser an. Er verweist zudem auf die Formulierung in Art. 3 Abs. 1 lit. d VlG («Vorhaben, die von grosser politischer, finanzieller, wirtschaftlicher, ökologischer, sozialer oder kultureller Tragweite sind»), die bereits in der Vernehmlassungsverordnung von 1991 (s.o. Rz. 7) enthalten war. Schliesslich identifiziert die parlamentarische Verwaltungskontrolle zwei einschlägige Beispiele: den Bericht zur Sicherheitspolitik (BBl 2010 5133) und den Bericht über die Infrastrukturnetze (BBl 2010 8665) (Evaluation der Anhörungs- und Vernehmlassungspraxis des Bundes – Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates vom 9. Juni 2011, S. 17).

Die grosse Tragweite ist das Pendant zur Wichtigkeit. Wie diese beschreibt sie die erforderliche Bedeutung eines Vorhabens und bringt darin die Unterscheidung von Vernehmlassungsgegenstand und Gesetzesgegenstand zum Ausdruck. Grosse Tragweite bedeutet folgenreich. Während die Mehrheit der wichtigen Vorhaben (i.S.v. Art. 164 BV) auch folgenreich ist, sind viele folgenreiche Entscheidungen nicht zwingend – im selben Sinne – wichtig. Dieses Verständnis unterscheidet sich nicht grundsätzlich vom Wichtigkeitsbegriff i.S.v. Art. 147 BV, wenn auch der Fokus mehr auf der Umsetzung als auf der Volksbeteiligung liegt. Der Verfassungsgeber beabsichtigte mit der Einführung des Begriffs also keinen Wertungsunterschied, sondern wollte auf die unterschiedliche Natur der Gegenstände Rücksicht nehmen.

Basierend auf dem Gesagten sind insbesondere folgenreiche Einzelentscheide erfasst, die nicht den Erlass eines Gesetzes erfordern. Zu denken ist beispielsweise an grosse Ausgabenbeschlüsse und Projekte, für die an sich kein neuer Erlass nötig ist, über die aber aufgrund ihrer (z.B. politischen oder kulturellen) Bedeutung oder der Schwierigkeit ihrer Umsetzung öffentlich diskutiert werden sollte. So könnte nach Ansicht des Bundesrates die Finanzierung und Unterstützung von Olympischen Spielen ohne Gesetzesänderung bewilligt werden, da entsprechende Rechtsgrundlagen bereits bestehen (Mitsprache bei Olympischen Spielen und anderen Mega-Events – Bericht des Bundesrates vom 27. September 2024). Auch Grossprojekte, für deren Umsetzung nur marginale Gesetzesänderungen notwendig sind, sollten, wenn sie von grosser Tragweite sind, als Ganzes – und nicht nur mit Bezug auf die Detailänderungen im Gesetz – in die Vernehmlassung geschickt werden. Denkbar sind beispielsweise vom Bund angetriebene Digitalisierungsprojekte, die sowohl kantonale als auch Bundesbehörden betreffen, bei denen sich aber die nötigen Gesetzesanpassungen auf Formalitäten beschränken.

Eine Vernehmlassung findet grundsätzlich bei der Vorbereitung von Verfassungsänderungen statt (Art. 3 Abs. 1 lit. a VlG). Von der Wichtigkeit solcher Änderungen wird generell ausgegangen. Das ist sinnvoll: Änderungen auf der Normstufe der Verfassung sind wichtig, unabhängig vom Inhalt. Anders verhält es sich im Fall der Volksinitiative in Form des ausgearbeiteten Entwurfs (Art. 139 BV). Nach Einreichung einer solchen Volksinitiative ist keine Änderung des Initiativtextes mehr erlaubt (Art. 99 ParlG), sodass die Erlassvorbereitung entfällt. Weil die Vernehmlassung bei der Vorbereitung von Erlassen stattfindet (Art. 3 Abs. 1 Ingress VlG; Art. 147 BV), gibt es ohne diese auch keine Vernehmlassung. Ihr diskursförderndes Element wird durch diese Auslegung aber nicht eingeschränkt, da es im Prozess der Volksinitiative genügend zur Geltung kommt. Ein direkter Gegenvorschlag i.S.v. Art. 139 Abs. 5 BV wiederum wird vorbereitet; entsprechend muss auch eine Vernehmlassung durchgeführt werden (ebenso: Aubert 2003, Art. 147 Rz. 8; Sägesser 2006, Art. 3 N 26 f.).

Nach Art. 3 Abs. 1 lit. b VlG soll bei der Vorbereitung von Gesetzesvorlagen i.S.v. Art. 164 Abs. 1 BV eine Vernehmlassung durchgeführt werden. Mit Blick auf Art. 147 BV ist diese Bestimmung in zweifacher Hinsicht problematisch. Erstens ist der Wichtigkeitsbegriff in Art. 164 BV nur schwer greifbar und für die Handhabung durch die Verwaltung ungeeignet (s.o. 4.1.1). Zweitens ist er in Art. 147 BV weiter gefasst als in Art. 164 BV (s.o. 4.1.2 und 4.1.3). Neben Verordnungen sind davon auch Gesetze betroffen, die unwichtig i.S.v. Art. 164 BV, aber wichtig i.S.v. Art. 147 BV sind (s.o. Rz. 26, Ziff. 1 und 2). Dessen ungeachtet besteht nach geltendem Recht nur eine Pflicht zur Vernehmlassung von Gesetzesvorlagen, wenn diese gemäss Art. 164 Abs. 1 BV wichtig sind. Zurückzuführen ist dies auf den Anwendungsvorbehalt von Art. 190 BV, der für alle betroffenen Behörden gilt (Epiney 2015, N 25 f.; Biaggini 2017, Art. 190 N 8). Das Vernehmlassungsgesetz fasst hier die Pflicht der Behörden nicht weit genug und kann auch nicht durch verfassungskonforme Auslegung korrigiert werden.

Bei unwichtigen Bundesgesetzen muss nach Art. 3 Abs. 1 lit. b VlG keine Vernehmlassung durchgeführt werden (Sägesser 2006, Art. 3 N 30 ff.; Lüthi/Brunner 2023, Rz. 17; kontrovers bei Schiess-Rütimann 2015, N 16 f.; anders wohl: Biaggini 2017, Art. 147 N 3). Das zeigt sich besonders deutlich bei kleinen Gesetzesänderungen: Der Umstand, dass ein Bundesgesetz seinerseits durch ein Bundesgesetz geändert werden muss, heisst nicht, dass diese Änderung auch wichtig ist (unabhängig davon, ob der Begriff nun i.S.v. Art. 147 oder 164 BV verwendet wird). Die u.a. von Seiler (1994, 318) geforderte Ablösung des Wichtigkeitsbegriffs von der Rechtsformenlehre hat hier besondere Berechtigung (s.o. Rz. 25).

Eine Vernehmlassungspflicht für völkerrechtliche Verträge besteht, wenn es sich um ein Abkommen handelt, das unter Art. 140 Abs. 1 lit. b BV (obligatorisches Staatsvertragsreferendum) oder unter Art. 141 Abs. 1 lit. d Ziff. 3 BV (fakultatives Staatsvertragsreferendum) fällt oder wesentliche Interessen der Kantone betroffen sind (Art. 3 Abs. 1 lit. c VlG). Im Folgenden wird nur auf das wichtigere fakultative Staatsvertragsreferendum eingegangen. Durchzuführen ist dieses, wenn Abkommen wichtige rechtsetzende Bestimmungen enthalten oder deren Umsetzung den Erlass von Bundesgesetzen erfordert. «Wichtig» wird hier gemäss der Lehre – abgesehen von gewissen Eigenheiten – im Sinne von Art. 164 BV ausgelegt (Diggelmann 2023, Rz. 40 ff.; Biaggini 2017, Art. 141 N 18; mit anderer Betonung: Epiney/Diezig 2015, N 33). Dadurch entsteht eine parallele Wertung für die Vernehmlassungspflicht bei Staatsverträgen und bei nationalen Erlassen (Brunner 2014, 122; Diggelmann 2005, 42). Da eine solche Parallelität vom Verfassungsgeber beim fakultativen Staatsvertragsreferendum und beim Gesetzesreferendum beabsichtigt ist (Diggelmann 2023, Rz. 41 f.), ist dies für sich genommen auch beim Vernehmlassungsverfahren sinnvoll.

Durch diesen Verweis wird aber wieder der Wichtigkeitsbegriff von Art. 164 BV auf die Vernehmlassung angewendet, sodass sich die gleichen Probleme wie oben ergeben (Rz. 32): Verträge mit technisch anspruchsvollen Entscheidungen, die nicht unter diesen Begriff fallen, sind nicht erfasst. Während immerhin die besondere Betroffenheit der Kantone als separater Tatbestand in lit. c aufgeführt ist, entsteht durch den Verweis auf Art. 141 BV und die Einbeziehung von Verträgen, deren Umsetzung den Erlass von Bundesgesetzen erfordert, ein weiterer Mangel: Solche Verträge können selber unwichtig sein (Diggelmann 2005, 44) oder zu unwichtigen Gesetzesänderungen führen. Der Verweis koppelt die Vernehmlassung wieder zu eng an die Gesetzesform. Die angeführten Mängel können mangels Spielraum nicht völlig durch eine verfassungskonforme Auslegung ausgeglichen werden.

Die Praxis zum Wichtigkeitsbegriff von Art. 141 BV unterscheidet sich von jener zu Art. 164 BV vor allem durch die Standardabkommen-Praxis. Nach dieser fallen jene Abkommen nicht unter das Referendum, die inhaltlich mit bereits bestehenden, mit anderen Staaten abgeschlossenen Abkommen weitgehend übereinstimmen (Diggelmann 2023, Rz. 42; Hangartner et al. 2023, Rz. 1066). Diese Praxis wird gemäss Praxisleitfaden für völkerrechtliche Verträge des Bundes auch für das Vernehmlassungsverfahren angewendet (Schenker 2015, Ziff. 32). Dies hat zur Folge, dass bspw. Freihandelsabkommen nicht mehr der Vernehmlassung unterstellt werden. Weil Art. 147 BV auch die Anwendungsbereiche von Art. 164 BV umfasst (s.o. Rz. 22), ist hier dieselbe Kritik zu erheben, die bei der unmittelbaren Anwendung der Praxis vorgebracht wird (zur Kritik: Brunner 2014, 123 ff.; Diggelmann 2023, Rz. 42; Hangartner et al. 2023, Rz. 1067). Erschwerend kommt hinzu, dass der Vorschlag des Bundesrates für einen entsprechenden Ausnahmetatbestand in Art. 3a VlG durch das Parlament gestrichen wurde (BBl 2013 8875, 8900; AB 2014, 742 f.).

Bei der Vorbereitung von Staatsverträgen ist der Zeitpunkt und damit der genaue Gegenstand der Vernehmlassung nicht offensichtlich. Der Praxisleitfaden nennt zwei mögliche Zeitpunkte: vor Erteilung des Verhandlungsmandats oder nach Unterzeichnung unter Ratifikationsvorbehalt (Schenker 2015, Rz. 32). Beide sind nicht optimal, weil der Veranstalter der Vernehmlassung nur eingeschränkt auf Rückmeldungen reagieren kann und die inhaltliche Richtigkeit des Vertrags daher zu beiden Zeitpunkten nur erschwert sichergestellt werden kann. Es spricht aber einiges für den früheren Termin. So kann die Vernehmlassung im zweiten Zeitpunkt die Endfassung eines Erlasses nicht mehr beeinflussen, da diese dann bereits feststeht. Ausserdem liegt der Zeitpunkt sehr nahe bei jenem eines möglichen Staatsvertragsreferendums, wenn die Vernehmlassung erst vor der Ratifikation durchgeführt wird. Insbesondere können in diesem Fall zwischen Vernehmlassung und Referendum keine inhaltlichen Anpassungen mehr vorgenommen werden, was wiederum der Konsensbildungsfunktion des Verfahrens zuwiderläuft. Bezüglich des Zeitpunkts der Vernehmlassung gibt es aber weitere Überlegungen zu beachten: Insbesondere werden Verhandlungsmandate oft geheim gehalten, um in den Verhandlungen ein flexibleres Vorgehen zu ermöglichen (BBl 2013 8875, 8901 f.).

Nach dem Wortlaut der Verfassung sind Erlasse der obligatorischen Vernehmlassung unterstellt, wenn sie wichtig sind. Gestützt auf den weiteren Begriff der Wichtigkeit können darunter auch Verordnungen fallen (s.o. 4.1.2; auch: Biaggini 2017, Art. 147 N 3). Der Gesetzgeber nahm dies auf, indem er für gewisse Verordnungen eine Pflicht statuiert (Art. 3 Abs. 1 lit. d und e VlG). Als Massstab wird allerdings die «grosse Tragweite» statt der Wichtigkeit verwendet. Dies widerspricht dem Wortlaut des Verfassungsartikels (a.A. wohl Aubert 2003, Art. 147 N 11), ist aber insofern konsequent, als der Gesetzgeber unter «wichtig» durchgehend nur den Begriff im Sinne von Art. 164 BV zu verstehen scheint. Im Ergebnis decken die lit. d und e zudem den grössten Teil des Wichtigkeitsbegriffs nach Art. 147 BV ab.

Die Formulierung von lit. d und lit. e war in ihren Grundzügen bereits in der Verordnung von 1991 enthalten (Art. 1 Abs. 2 lit. b VlV 1991; hierzu Rz. 7). Bei der Schaffung des Vernehmlassungsgesetzes wurde sie in Art. 3 Abs. 2 VlG als «Auffangnorm» für Gegenstände eingefügt, bei denen sich die «Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens aufgrund ihrer politischen Tragweite gleichwohl rechtfertigt» (BBl 2004 533, 549). Später wurde sie aufgeteilt und um die Nennung von Verordnungen und das Kriterium der Betroffenheit der Kantone ergänzt (AS 2016, 925).

Mit den lit. d und e wird die Erweiterung des Art. 147 BV gegenüber Art. 164 BV in ihrem anwendbaren Bereich gut erfasst. Der Vollzug ausserhalb der Bundesverwaltung (lit. e) ist ein wichtiger Aspekt der Erweiterung auf Vorhaben, die technisch anspruchsvolle Entscheidungen beinhalten. Diese erfasst allerdings auch Erlasse, die für die Rechtsbetroffenen (und nicht für die Vollziehenden) besonders folgenreich sind (Rz. 26, Ziff. 1). Dieser Aspekt fehlt hier, könnte aber möglicherweise, je nach Anwendungsbereich, unter die Aufzählung in lit. d subsumiert werden. Gut abgedeckt sind demgegenüber föderalistische Überlegungen (lit. c) und die Berücksichtigung von Detailfragen unabhängig von der Rechtsformenlehre.

Für die praktische Anwendung des Begriffs der grossen Tragweite kann nach oben (4.2) verwiesen werden.

Art. 3a VlG enthält gemäss Botschaft des Bundesrates eine abschliessende Liste der Gründe, weshalb auf ein Vernehmlassungsverfahren verzichtet werden kann (BBl 2013 8875, 8898). Genauer gesagt: Die Gründe sind (nur) beschränkt, sofern Art. 3 Abs. 1 VlG anwendbar ist.

Die Ausnahme für «Vorhaben, die vorwiegend die Organisation und das Verfahren von Bundesbehörden oder die Verteilung von Zuständigkeiten zwischen Bundesbehörden» betreffen, war als Legalisierung einer bestehenden Praxis der Staatspolitischen Kommissionen der beiden Räte gedacht (BBl 2011 6793, 6820; Leutwyler 2014, 77). Nach dieser Praxis werden Vorlagen zum Parlamentsrecht nicht in die Vernehmlassung gegeben, weil Kantone und Interessenverbände durch diese nicht in ihren Interessen betroffen seien und die Parteien ihre Anliegen im Gesetzgebungsverfahren einbringen können (BBl 2011 6793, 6820; Leutwyler 2014, 77). Die Bestimmung, die ins Gesetz aufgenommen wurde, geht aber deutlich darüber hinaus. Sie ist nicht auf das Parlament als handelnde Akteurin beschränkt und erfasst Bereiche, die nicht zum Parlamentsrecht gezählt werden können. Die offene Formulierung ist problematisch: Sie erlaubt es, jede Bestimmung über die Organisation oder das Verfahren der Bundesbehörden oder die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen ihnen von der Vernehmlassung auszunehmen. Darunter können auch Verfassungsbestimmungen und zentrale gesetzliche Bestimmungen subsumiert werden. Nach Art. 147 BV muss aber bei wichtigen Erlassen eine Vernehmlassung durchgeführt werden – ohne Ausnahme für «interne Angelegenheiten».

Auch im Rahmen, den der Gesetzgeber vor Augen hatte, ergeben sich erhebliche Probleme: Parlamentsrecht ist nicht unwichtiges Recht. Die Organisation und Verfahrensregelung der obersten Gewalt im Bund haben entscheidenden Einfluss auf die Resultate der Staatstätigkeit, die wiederum jedermann, einschliesslich der Adressaten des Vernehmlassungsverfahrens, betreffen. (Dass das Parlament sein eigenes Organisationsrecht als unwichtig bezeichnen würde, erscheint im Übrigen nicht glaubwürdig.) Die parlamentarischen Kommissionen brachten vor, es bestehe kein Interesse an einer Vernehmlassung, weil Kantone und Interessenverbände nicht unmittelbar in ihren Interessen betroffen seien und die Parteien ihre Interessen direkt in die Bundesversammlung einfliessen lassen könnten (BBl 2011 6793, 6820). Damit reduzieren sie aber Zweck, Rolle und Adressatenkreis der Vernehmlassung in unzulässiger Weise. Die Vernehmlassung hat einen allgemeinen Beteiligungszweck und soll den Diskurs in der Gesellschaft ermöglichen. Ihr Adressatenkreis, und erst recht der Kreis der Antwortenden, ist offen ausgestaltet. Die Reduktion auf reine Interessenvertretung wird dem Instrument daher nicht gerecht und ist durch die Verfassung auch nicht gestützt. Dass es sich um eine Anpassung an eine konstante Praxis handelt, kann gerade im Fall der Vernehmlassung, deren historische Entwicklung sich durch rechtliche Verdichtung und Verallgemeinerung des Zuganges auszeichnet (s.o. 2.1), nicht als Argument für eine solche Restriktion vorgebracht werden.

Als Organisation und Verfahren der Bundesbehörden sollte m.E. das vom Parlament ursprünglich beabsichtigte Parlamentsrecht im engeren Sinne, d.h. Organisationsregeln von Bundesrat und Gerichten, gelten und die Bestimmung sollte entsprechend restriktiv ausgelegt werden. Die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen Bundesbehörden sollte nur geringfügige Umschichtungen, insbesondere innerhalb derselben Einheit, also von einem Amt zum anderen, nicht aber zu einer anderen Staatsgewalt (bspw. von Parlament zu Bundesrat), erfassen.

Ein einleuchtendes und relevantes Beispiel ist das «Bundesgesetz zur Verbesserung der Funktionsweise des Parlaments insbesondere in Krisensituationen» (AS 2023 483). Dieser Sammelerlass, bei dem mithilfe dieser Ausnahme auf eine Vernehmlassung verzichtet wurde (BBl 2022 301, 11), schuf unter anderem eine neue Ausnahme für den Verzicht auf die Vernehmlassung bei Dringlichkeitsrecht (s.u. 5.3.3). Ein Erlass über eine neue Ausnahme von der Vernehmlassungspflicht betrifft demnach also – so wird argumentiert – nur die Bundesbehörden und nicht etwa die Adressaten der Vernehmlassung.

Weil sowohl Bundesrat als auch Parlament an die Vernehmlassungspflicht gebunden sind, könnte Art. 3 VlG dahingehend ausgelegt werden, dass jede einzelne Änderung im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens die Durchführung einer (neuen) Vernehmlassung nach sich zieht. Dies gilt insbesondere auch für jene Änderungen, die aufgrund von Rückmeldungen im Vernehmlassungsverfahren erfolgt sind. Lit. b ist als Legalisierung der ständigen Praxis gedacht (BBl 2013 8875, 8900), wonach in gewissen Situationen auf die Durchführung der Vernehmlassung verzichtet werden kann.

Nicht notwendig ist eine Vernehmlassung, wenn eine solche bereits durchgeführt wurde. Entscheidend ist die Frage, wie viel sich an einem Vorhaben ändern muss, dass eine Vernehmlassung erneut nötig wird. Massstab sollte sein, ob die Änderung zwischen den verschiedenen Fassungen als wichtig angesehen würde, wenn es sich dabei um eine Änderung des geltenden Rechts handelte. Indem sichergestellt wird, dass alle wichtigen Erlasse und Vorhaben von grosser Tragweite in die Vernehmlassung kommen, wird so der Verfassung Genüge getan. Zu weit geht hingegen die Formulierung des Bundesrates in der Botschaft, dass diese Ausnahme anwendbar sei, wenn eine Vorlage «offenkundig breite Akzeptanz findet». Es ist gerade der Zweck der Vernehmlassung, die Akzeptanz des Vorhabens zu ermitteln. Dass die Behörden die Bejahung der Akzeptanz – ohne entsprechendes Verfahren – vorwegnehmen können, entspricht nicht dem Sinn der Vernehmlassungspflicht.

Der neuesten Anpassung im Vernehmlassungsgesetz geht ein früherer Versuch voraus, eine Ausnahme für Erlasse oder völkerrechtliche Verträge aufzunehmen, «die keinen Aufschub dulden» (siehe BBl 2013 8909, 8910). Bei der Einführung von Art. 3a VlG wurde diese Ausnahme jedoch, mit Verweis auf die Möglichkeit der Fristverkürzung nach Art. 7 Abs. 4 VlG, durch das Parlament gestrichen (AB 2014, 742 f.). Die neue Initiative, die von der Staatspolitischen Kommission des Nationalrats ausging, basiert auf den Erfahrungen der (parlamentarischen) Arbeit während der Covid-Krise und dem damit einhergehenden Notrecht (BBl 2022 301). Die Möglichkeit, auf die Vernehmlassung zu verzichten, soll also insbesondere der Bundesversammlung ermöglichen, schneller gesetzgeberisch tätig zu werden (BBl 2022 301, 50). Der Verzicht ist zulässig, wenn ein Erlass in einer der vier Formen des verfassungsmässigen Notrechts erlassen wird, wozu auch das Notverordnungsrecht des Bundesrates zählt, das in der Covid-Krise zentrale Bedeutung einnahm (Biaggini 2022, 76; Glaser/Gfeller 2020, Rz. 40). Durch die Akzessorietät zu den Formen des Dringlichkeitsrechts ist der Anwendungsbereich der gewählten Variante besser definiert als beim früheren Vorschlag.

Als Verkürzung des ordentlichen Normsetzungsverfahrens (Gächter 2003, 77) handelt es sich bei Art. 3a Abs. 1 lit. c VlG um Dringlichkeitsrecht. Dieses ist aber nicht eigenständig, sondern akzessorisch. Mit dieser Lösung hat der Gesetzgeber zugunsten der Klarheit auf viel Flexiblität verzichtet. Wäre eine selbstständige Prüfung der Dringlichkeit vorgesehen, so liesse sich in der Streichung der Vernehmlassung eine Differenzierung der möglichen Massnahmen des Dringlichkeitsrechts erblicken, unter denen die Behörden nach Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten auswählen können (vgl. Gächter 2003, 90). Dies gehörte nicht zu den Zielen des Gesetzgebers; dieser wollte vor allem den Verzicht bei Dringlichkeitserlassen legalisieren.

Während hier auf eine detaillierte Betrachtung der Erlassformen des Dringlichkeitsrechts verzichtet wird, ist es wichtig, auf die «kann»-Formulierung der Bestimmung hinzuweisen. Da durch die Bestimmung ein Volksrecht eingeschränkt wird, sollte auch bei Dringlichkeitsrecht nur dann auf die Vernehmlassung verzichtet werden, wenn die dadurch eingesparte Zeit (ca. drei Monate plus Verarbeitungszeit, Art. 7 Abs. 3 VlG) ansonsten die Zwecke des Vorhabens schädigen kann; wenn kein milderes Mittel, insbesondere die Verkürzung der Frist nach Art. 7 Abs. 4 VlG, das gleiche Ziel erreichen kann; und wenn der erzielte Effekt die Einschränkung des Volksrechtes aufzuwägen vermag.

Wird aufgrund eines Ausschlussgrundes nach Art. 3a Abs. 1 VlG auf eine Vernehmlassung verzichtet, muss dies sachlich begründet werden (Art. 3a Abs. 2 VlG). Die Begründungspflicht erstreckt sich nicht auf Fälle, in denen die Behörden eine Änderung gar nicht als wichtig taxiert haben. Aus Transparenzgründen wäre eine Begründung in solchen Fällen, insbesondere bei Gesetzen, wünschenswert.

Obwohl das Vernehmlassungsverfahren gewisse Charakteristika eines Volksrechtes aufweist, besteht keine Möglichkeit, den Entscheid gerichtlich überprüfen zu lassen (Aubert 2003, Art. 147 N 12). Dies hängt wohl auch damit zusammen, dass das Vernehmlassungsverfahren in diese Funktion hineingewachsen ist und nicht schon immer so konzipiert war. Immerhin wird durch die Konsultation der federführenden Behörde mit der Bundeskanzlei (im Falle von Projekten der Verwaltung, Art. 4a VlV) ein gewisses Mass an interner Kontrolle ausgeübt.

Wie die vorliegende Untersuchung zeigt, ist für die Vernehmlassung ein eigener Wichtigkeitsbegriff massgeblich. Dieser liegt in der besonderen Rolle begründet, die das Vernehmlassungsverfahren im schweizerischen politischen System einnimmt. Im Gesetz ist dieses eigenständige Verständnis nur teilweise umgesetzt. Besonders aus dem Verweis auf Art. 164 BV in Art. 3 VlG ergeben sich Unstimmigkeiten gegenüber den verfassungsmässigen Vorgaben. Die Folge ist, dass gemäss Gesetz auf Vernehmlassungen verzichtet wird, die von der Verfassung verlangt wären. Dies ist auch bei den deutlich zu weit gehenden Ausnahmen nach Art. 3a VlG der Fall. Demgegenüber wurde der Begriff der grossen Tragweite inhaltlich gut umgesetzt.

Für die Praxis ergibt sich aus diesen Betrachtungen, dass sie auch über die gesetzlichen Vorgaben hinaus Vernehmlassungen durchführen muss, um verfassungskonform zu handeln. Dass die Vernehmlassung über die gesetzlichen Grundlagen hinausgeht, steht in einer Kontinuität mit der Geschichte des Instruments – wenn auch die Forderung für einmal nicht aus den Bedürfnissen der Praxis, sondern aus der Verfassung selbst hervorgeht.

Janis Denzler, BLaw, ehem. Wissenschaftlicher Assistent am Lehrstuhl für Staats-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsrecht, Universität Zürich sowie am Zentrum für Demokratie Aarau.

Für die sorgfältige Durchsicht und wertvollen Anregungen bedanke ich mich bei Thuy Xuan Truong, MLaw, und Prof. Dr. Thomas Gächter.

• Aubert, Jean-François (2003): Art. 147 und 164, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zürich.
• Benoit, Anne (2021): Art. 147, in: Commentaire Romand – Constitution fédérale, Basel.
• Biaggini, Giovanni (1991): Verfassung und Richterrecht: verfassungsrechtliche Grenzen der Rechtsfortbildung im Wege der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, Diss. Basel / Frankfurt am Main.
• Biaggini, Giovanni (2017): BV Kommentar – Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Auflage, Zürich.
• Biaggini, Giovanni (2022): Das Verfassungsgefüge im Stresstest der Pandemie, ZBl 123/2022 59.
• Biaggini, Giovanni (2023): Der schweizerische Bundesstaat und seine Verfassungen, ZSR 2023 II, 5.
• Bieri, Niklaus (2020): Die Verwaltung als Gatekeeper im Vernehmlassungsverfahren, Yearbook of Swiss Administrative Sciences 2020 1.
• Brunner, Babette (2014): Das Staatsvertragsreferendum: Ein Volksrecht im Wandel, Diss. Zürich.
• Cottier, Thomas (1991): Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, 2. Auflage, Chur / Zürich.
• Diggelmann, Oliver (2005): Der liberale Verfassungsstaat und die Internationalisierung der Politik, Habil. Bern.
• Diggelmann, Oliver (2023): Art. 141 Rz. 33–48, in: Die schweizerische Bundesverfassung: St. Galler Kommentar 2: Art. 73–197, 4. Auflage, Zürich / St. Gallen.
• Eichenberger, Kurt (1974): Zur Einleitung: von der Rechtssetzungsfunktion im heutigen Staat, ZSR 1974 II, 7.
• Epiney, Astrid (2015): Art. 190, in: Schweizerische Bundesverfassung – Basler Kommentar, Basel.
• Epiney, Astrid / Diezig, Stefan (2015): Art. 141, in: Schweizerische Bundesverfassung – Basler Kommentar, Basel.
• Flückiger, Max (1968): Die Anhörung der Kantone und der Verbände im Gesetzgebungsverfahren, Diss. Bern.
• Gächter, Thomas (2003): Demokratie und Dringlichkeit – Gedanken zur Geschichte und Anwendung des Dringlichkeitsrechts der schweizerischen Bundesverfassung, in: Nachdenken über den demokratischen Staat und seine Geschichte – Beiträge für Alfred Kölz, Zürich / Basel / Genf.
• Gächter, Thomas (2021): § 22 Demokratisch-rechtsstaatliche Prozesse – Überblick, in: Staatsrecht, 3. Auflage, Zürich / St. Gallen.
• Glaser, Andreas / Gfeller, Katja (2020): Das Ringen des Parlaments um mehr Macht, in: Jusletter 5. Oktober 2020.
• Häfelin, Ulrich (1969): Der Kooperative Föderalismus in der Schweiz, ZSR 1969 II, 555.
• Hangartner, Yvo / Kley, Andreas / Braun Binder, Nadja / Glaser, Andreas (2023): Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Auflage, Zürich.
• Hugo, Eva (2017): Vernehmlassung, Anhörung, Konsultation – Die Beteiligung externer Interessen im vorparlamentarischen Gesetzgebungsprozess, Berlin.
• Kley, Andreas (2020): Verfassungsgeschichte der Neuzeit, 4. Auflage, Bern.
• Kley, Andreas (2011): Geschichte des öffentlichen Rechts der Schweiz, Zürich / St. Gallen.
• Kölz, Alfred (2004): Neuere schweizerische Verfassungsgeschichte – Ihre Grundlinien in Bund und Kantonen seit 1848, Bern.
• Leutwyler, Christina (2014): Eigenheiten der parlamentarischen Vernehmlassungspraxis, LeGes 25 (2014) 1.
• Lüthi, Ruth / Brunner, Stephan C. (2023): Art. 147, in: Die schweizerische Bundesverfassung: St. Galler Kommentar 2: Art. 73–197, 4. Auflage, Zürich / St. Gallen.
• Moeckli, Silvano (2020): Politische Willensbildung in der Schweiz, in: Diggelmann, Oliver / Hertig Randall, Maya / Schindler, Benjamin (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich, Bd. 2, II.10.
• Müller, Georg (1979): Inhalt und Formen der Rechtsetzung als Problem der demokratischen Kompetenzordnung, Basel.
• Müller, Georg / Uhlmann, Felix / Höfler, Stefan (2024): Elemente einer Rechtssetzungslehre, 4. Auflage, Zürich / Genf.
• Muralt-Müller, Hanna (1997): Vernehmlassungsverfahren – helvetisches Ritual oder modernes partizipatorisches Instrument der Konkordanzdemokratie?, LeGes 8 (1997) 2.
• Neidhart, Leonhard (1970): Plebiszit und pluralitäre Demokratie, Bern.
• Rhinow, René A. / Schefer, Markus / Uebersax, Peter (2016): Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Auflage, Basel.
• Rhinow, René A. (1991): Art. 32, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Basel.
• Sägesser, Thomas (2000): Die Bundesbehörden – Kommentar, Beiträge und Materialien zum 5. Titel der schweizerischen Bundesverfassung, Bern.
• Sägesser, Thomas (2006): Vernehmlassungsgesetz, Bern.
• Schenker, Claude (2015): Praxisleitfaden Völkerrechtliche Verträge, Ausgabe 2015, https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/staat/legistik/hauptinstrumente.html [10.12.2024].
• Schiess-Rütimann, Patricia (2015): Art. 147, in: Schweizerische Bundesverfassung – Basler Kommentar, Basel.
• Seiler, Hansjörg (1994): Gewaltenteilung: Allgemeine Grundlagen und schweizerische Ausgestaltung, Bern.
• Tschannen, Pierre (2023): Art. 164, in: Die schweizerische Bundesverfassung: St. Galler Kommentar 2: Art. 73–197, 4. Auflage, Zürich / St. Gallen.
• Winkler, Sarah (2016): Ausführungsrecht zum elektronischen Patientendossier: Kommentierung der Zertifizierungsvoraussetzungen der Gemeinschaften und Stammgemeinschaften, in: Jusletter 29. August 2016.
• Wyss, Martin (2020): Politische Willensbildung in der Schweiz in: Diggelmann, Oliver / Hertig Randall, Maya / Schindler, Benjamin (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich, Bd. 3, VII.3.