Schutz direkter Demokratie bei dringlicher Gesetzgebung

Am 15. März 2024 veröffentlichte der Bundesrat seinen Bericht zum Problem dringlich erklärter Revisionen dringlicher Bundesgesetze. Dadurch erfüllte er das im Januar 2022 eingereichte Postulat 22.3010 der Staatspolitischen Kommission des Nationalrats (SPK-N) «Referenden zu dringlich erklärten Bundesgesetzen und Verhältnis zum Erneuerungsverbot gemäss Artikel 165 Absatz 4 der Bundesverfassung. Klärungsbedarf». Der Bericht klärt namentlich die Frage, wie sich in der Spezialsituation zeitlich dicht gestaffelter dringlicher Gesetzesänderungen rechtzeitig Rechtssicherheit herstellen lässt. Eine umsichtige Regulierung soll den Konflikt zwischen der Wahrung der Volksrechte und der Notwendigkeit zeitnaher Problemlösung entschärfen.

Unmittelbarer Auslöser für die Analyse dieser bislang von der Rechtslehre spärlich behandelten Fragen war die dynamische, fortdauernde und bereichsübergreifende Covid-19-Krise. Gestützt auf Artikel 185 Absatz 3 der Bundesverfassung hatte der Bundesrat im Frühjahr 2020 mit mehreren zeitlich befristeten Verordnungen reagiert.¹ Danach erliess das Parlament das dringlich erklärte Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102).² Da die Geltungsdauer des Covid-19-Gesetzes ein Jahr überstieg, unterlag es nach seinem Inkrafttreten am 26. September 2020 dem fakultativen Referendum (gemäss Art. 141 Abs. 1 Bst. b und Art. 165 Abs. 2 BV). Aus direktdemokratischer Sicht stellten sich vorher unbekannte Probleme, weil das Parlament das Gesetz bereits während der Sammelfrist und auch kurz nach deren Ablauf revidierte und diese Änderungen ebenfalls dringlich erklärte. In den ersten Jahren seit seinem Erlass im September 2020 hat das Gesetz nicht weniger als fünf dringlich erklärte Anpassungen erfahren.³ Dies führte letztlich zu insgesamt drei Volksabstimmungen.⁴

Der 40 Seiten umfassende Postulatsbericht schildert zunächst die in dieser seltenen Konstellation denkbaren drei Ansätze für den Weiterbestand oder den Wegfall von Gesetzesrevisionen. Der Bericht favorisiert eine differenzierte Lösung: Massgebend ist, ob die teilrevidierten Vorschriften vom Grunderlass abhängen oder nicht (ausführlicher dazu nachstehend Ziff. 3). Nach diesem Ansatz können vom Grunderlass unabhängige Gesetzesänderungen selbst bei einem Volksnein zum Grunderlass bestehen bleiben. Dies wirft zwangsläufig die Frage auf, wie sich rechtzeitig zwischen dahinfallenden und weiterexistierenden Gesetzesbestimmungen unterscheiden lässt. Der Bericht zeigt auf, wie der Gesetzgeber eine solche Unterscheidung noch vor der Volksabstimmung realisieren kann (dazu Ziff. 4). Bei seiner dringlichen Gesetzgebungstätigkeit muss der Gesetzgeber stets im Auge behalten, dass Art. 165 Abs. 4 BV die Erneuerung von in der Volksabstimmung gescheiterten Bundesgesetzen untersagt. Das Erneuerungsverbot wird nachstehend in Ziff. 5 thematisiert.

Die Ausgangslage, die sich zum ersten Mal in der Covid-19-Krise ergeben hat, ist komplex: Die Bundesversammlung verabschiedet ein dringlich erklärtes Bundesgesetz, das am Tag nach seiner Verabschiedung in Kraft tritt. Während gegen den Grunderlass ein Referendum ergriffen wird, beschliesst die Bundesversammlung vor der Volksabstimmung Teilrevisionen des dringlich erklärten Gesetzes. Diese Teilrevisionen können in der Form zusätzlicher neuer Bestimmungen geschehen. Es kann sich aber auch um die Änderung eines bisherigen Absatzes oder die Aufhebung eines bisherigen Artikels oder Absatzes handeln.

In formeller Hinsicht bezieht sich der Gegenstand der Volksabstimmung auf den Grunderlass. Spätere Änderungen des dringlich erklärten Gesetzes gehören hingegen nicht dazu. Scheitert der Grunderlass in der Volksabstimmung, sind die Auswirkungen auf die vor dem Abstimmungstermin vorgenommenen Teilrevisionen dennoch ungewiss. Würden diese Teilrevisionen bei einem Volksnein am Ende der Jahresfrist nach der Annahme des Grunderlasses ihre Wirkung verlieren, oder ist davon auszugehen, dass die dringlichen Änderungen trotzdem in Kraft bleiben können?

Diese Frage stellte sich im Vorfeld der Abstimmung über das erste Referendum gegen das dringlich erklärte Covid-19-Gesetz. Das Gesetz hatte sich schon wenige Monate nach dessen Inkrafttreten stark gewandelt. Hatte der Grunderlass vom 25. September 2020 hauptsächlich die sanitarischen Massnahmen zur Eindämmung der Verbreitung des Corona-Virus geregelt, erhielt das teilrevidierte Gesetz eine wirtschaftspolitische Komponente, denn es führte verschiedene Unterstützungsleistungen zugunsten betroffener Branchen ein. Im Vorfeld der ersten Volksabstimmung vom 13. Juni 2021 gab es deshalb gravierende Befürchtungen für das Schicksal der ins Gesetz eingefügten Finanzhilfen für Härtefälle sowie für die Sport- und Kulturbranche. Die Annahme des Referendums im Juni hätte «verheerende Konsequenzen für die betroffenen Branchen. Das gesamte Gesetz müsste ausser Kraft treten, so dass auch die wenig umstrittenen Finanzhilfen dahinfallen würden.» Dies schrieb Nationalrat Schwander in der Begründung seiner Motion 21.3402 «Überführung der finanziellen Unterstützungsmassnahmen aus dem Covid-19-Gesetz in ein separates Covid-19-Finanzhilfengesetz». In seiner Stellungnahme vom 19. Mai 2021 bestätigte der Bundesrat die Befürchtung des Motionärs: Bei Ablehnung der Vorlage am 13. Juni würde gemäss Artikel 165 Abs. 2 BV das ganze Covid-19-Gesetz «per 25. September 2021 ersatzlos dahinfallen». Dies galt laut Bundesrat auch für sämtliche Ergänzungen, «welche die Bundesversammlung seit dessen Inkrafttreten am 26. September 2020 beschlossen und dringlich in Kraft gesetzt hat».

Das Vorgehen der Bundesbehörden war nicht unumstritten. In seiner Interpellation 21.3588 fragte Nationalrat Addor im Mai 2021 den Bundesrat: «Wurden die Schweizerinnen und Schweizer mit den Abstimmungserläuterungen über das Covid-19-Gesetz getäuscht?». Der Bundesrat habe der Bundesversammlung klipp und klar gesagt, dass das Covid-19-Gesetz mit seinen zwei späteren Änderungen ein Ganzes bilde, dessen Schicksal gesamthaft am 13. Juni 2021 von den Stimmbürgerinnen und Stimmbürgern entschieden werde. Der in den Abstimmungserläuterungen abgedruckte Gesetzestext entspreche damit gar nicht dem Text, über den das Stimmvolk im Juni abstimmen werde. Der Bundesrat hielt in seiner Stellungnahme vom 26. Mai 2021 fest, die beiden Änderungen seien «formell nicht Gegenstand der Abstimmung. Jedoch sind sie auf den Grunderlass – also das Gesetz in der Fassung vom 25. September 2020 – angewiesen und können rechtlich und praktisch nicht ohne diesen existieren». Eine lückenhafte Orientierung des Stimmvolks stellte der Bundesrat in Abrede. Er habe in den Abstimmungserläuterungen darauf hingewiesen, dass die Bundesversammlung bereits Änderungen beschlossen habe und sich zum Zeitpunkt des Redaktionsschlusses des Abstimmungsbüchleins (5. März 2021) weitere Revisionen abzeichneten. Auf seiner Webseite habe das EDI erklärt, dass die vom Parlament am 18. Dezember 2020 und am 19. März 2021 beschlossenen Änderungen bei einem Volksnein zum Gesetz ebenfalls dahinfielen. Dies habe EDI-Vorsteher Alain Berset auch an der bundesrätlichen Medienkonferenz verdeutlicht.

Wenige Tage später äusserten verschiedene Rechtsexperten in den Medien Zweifel am Dahinfallen sämtlicher Änderungen (vgl. die Einschätzungen von Daniel Kettiger und Felix Uhlmann im Medienbeitrag von Bühler 2021). Kritikpunkte der Sachverständigen waren namentlich:

• der Umstand, dass die Teilrevisionen vom 18. Dezember 2020 und vom 19. März 2021 selber dem Referendum unterstehen, welches für jede dieser Revisionen separat ergriffen werden könne;
• der Umstand, dass in den Erläuterungen des Bundesrates an die Stimmberechtigten («Abstimmungsbüchlein») nur die Version des Covid-19-Gesetzes vom 25. September 2020 (Grunderlass) abgedruckt war, nicht aber der Text der Teilrevisionen vom Dezember 2020 und vom März 2021. Dies könne zu einem Mangel an Transparenz über den Gegenstand der Volksabstimmung führen und die freie Meinungsbildung der Stimmbürgerinnen und -bürger beeinträchtigen;
• der Umstand, dass mehrere Bestimmungen der späteren Teilrevisionen (vom Dezember 2020 und März 2021) als vom Grunderlass «unabhängig» betrachtet werden könnten. Diese Gesetzesänderungen könnten auch ohne den Grunderlass rechtsgültig bleiben, denn ihr Inhalt beziehe sich gar nicht auf die ursprüngliche Version des Covid-19-Gesetzes vom 25. September 2020.

Auch in der rechtswissenschaftlichen Literatur wurde die bundesrätliche Sichtweise nicht vorbehaltlos geteilt (vgl. etwa Schmid/Herzog/Stiffler 2021, 30 ff.).

Die mit 60, 2 Prozent Ja-Stimmen erfolgte Annahme des Covid-19-Gesetzes in der Volksabstimmung vom 13. Juni 2021 beendete letztlich die Kontroverse um das mögliche Schicksal der beiden Teilrevisionen. Gemäss der Nachbefragung wurde das Argument, dass mit dem Covid-19-Gesetz die wirtschaftlichen Auswirkungen der Corona-Pandemie auf Menschen in finanzieller Not abgefedert werden, von 89 Prozent der Ja-Stimmenden und von rund einem Drittel der Nein-Stimmenden geteilt.⁵ 36 Prozent sämtlicher Befragten gaben an, beim Verfassen des Covid-19-Gesetzes sei die Bevölkerung übergangen worden (VOX-Analyse Juni 2021, S. 46 f.). Dies mag als Beleg für das in Zeiten dynamisch verlaufender Krisen besonders ausgeprägte Spannungsverhältnis zwischen der Notwendigkeit rascher Gesetzgebung und dem Anliegen intakter direktdemokratischer Rechte gesehen werden.

Nicht aus der Welt geschafft waren jedenfalls die Unsicherheiten, die es im Vorfeld der Volksabstimmung gegeben hatte. Die SPK-N ortete einen über den Einzelfall des Covid-19-Referendums hinausgehenden, generellen Klärungsbedarf. Am 27. Januar 2022 reichte die Kommission das Postulat 22.3010 ein. In der Begründung ihres Postulats hielt die SPK-N sinngemäss fest, auch für künftige Fälle dringlich erklärter Gesetzesvorhaben frage es sich, was mit nachträglichen Teilrevisionen geschehe, falls der Grunderlass in der Referendumsabstimmung abgelehnt würde. Die Kommission verlangte eine Klärung der Frage, welche Bestimmungen in Kraft bleiben und welche ausser Kraft treten. Der Bundesrat solle in einem Bericht Lösungen präsentieren, wie die mit seinem Ansatz verbundene Rechtsunsicherheit verringert werden könne. Er solle insbesondere darlegen, welche Bestimmungen als vom Grunderlass abhängig und welche als unabhängig zu betrachten sind. Der Bundesrat bejahte ebenfalls einen Klärungsbedarf und beantragte die Annahme des Postulats. Der Nationalrat überwies es am 16. März 2022 diskussionslos.

Der Postulatsbericht 22.3010 behandelt die Problematik des von der Bundesversammlung erlassenen dringlichen Gesetzesrechts. Nicht in diesem Rahmen thematisiert wird die Kontroverse um das vom Bundesrat auf Verordnungsebene erlassene Notrecht und dessen Grenzen. Im einige Monate später veröffentlichten Postulatsbericht 23.3438 zeigt der Bundesrat auf, inwiefern Artikel 184 und 185 BV als Rechtsgrundlage für bundesrätliches Notrecht genügen und inwiefern die Mitwirkung des Parlaments verbessert werden kann.⁶

Für die Ausarbeitung des Postulatsberichts 22.3010 stützte sich das Bundesamt für Justiz (BJ) auf eine Expertengruppe. Sie setzte sich aus Vertretern der Wissenschaft⁷, der Parlamentsdienste⁸ und der Bundesverwaltung⁹ zusammen. Die Expertengruppe traf sich 2022 und 2023 zu mehreren Sitzungen, an denen sie entscheidende Beiträge zur Ausarbeitung des Berichts des Bundesrates zu leisten vermochte.

Über die damals hängigen Arbeiten am Postulatsbericht orientierte das BJ am 16. September 2023 im Rahmen eines an der Jahresversammlung der Schweizerischen Gesellschaft für Parlamentsfragen (SGP) gehaltenen Referats (Vittoz 2023, S. 3 ff.).

Der am 15. März 2024 vom Bundesrat verabschiedete Postulatsbericht prüft im zweiten Kapitel (S. 9 ff.) drei theoretische Ansätze für das Schicksal dringlich erklärter Änderungen, die das Parlament vor der Referendumsabstimmung beschlossen hat. Diese drei Ansätze, von denen einige bereits in der Literatur dargestellt wurden (siehe insbesondere: Mägli 2022, 8 ff.), führen zu unterschiedlichen Konsequenzen.

Der erste Ansatz geht davon aus, dass bei einem Volksnein zum Grunderlass alle vor der Volksabstimmung angenommenen Änderungen zusammen mit dem Grunderlass ausser Kraft treten.¹⁰ Teilrevisionen sind nach diesem Ansatz als integraler Bestandteil des Grunderlasses zu betrachten. Sie können nicht ohne ihn bestehen, da sie im Falle eines Volksneins zum Grunderlass rechtstechnisch kaum mehr anwendbar wären. Mit anderen Worten sind die teilrevidierten Gesetzesvorschriften vom dringlich erklärten Grunderlass «abhängig». Dieser Ansatz wird im Postulatsbericht abgelehnt. Zwar führt er dazu, dass nach dem Volksnein keinerlei «schwebende» Bestimmungen übrigbleiben. Er hat aber den Nachteil, dass sämtliche nachfolgenden Revisionen ihre Gültigkeit verlieren, obwohl diese nicht formell Gegenstand einer Volksabstimmung über den Grunderlass waren und jede von ihnen durch ein separates Referendum hätte bekämpft werden können. Als weiteren Nachteil nennt der Postulatsbericht ein gewisses Risiko der Umgehung der Dringlichkeitsregeln. Der Gesetzgeber könnte versucht sein, durch vor dem Abstimmungstermin erlassene Teilrevisionen die Erfolgsaussichten für die Annahme des Grunderlasses zu verbessern und so den «Preis» eines Scheiterns des Gesetzes zu erhöhen.

Ein zweiter Ansatz geht davon aus, dass alle von der Bundesversammlung vor der Volksabstimmung beschlossenen Änderungen ihre Gültigkeit behalten würden, selbst wenn der Grunderlass in der Abstimmung abgelehnt wird.¹¹ Dieser vom Bundesrat verworfene Ansatz birgt erhebliche Unklarheiten und vermag die nötige Rechtsicherheit nicht zu garantieren.

Der dritte Ansatz wählt einen Mittelweg zwischen dem Wegfall aller vor dem Urnengang beschlossenen Teilrevisionen und dem Fortbestand sämtlicher dringlicher Änderungen. Er lässt nur jene Änderungen dahinfallen, die mit dem letztlich abgelehnten Grunderlass untrennbar verknüpft sind.

Der vom Bundesrat favorisierte Ansatz 3 kann als «differenziert» bezeichnet werden. Er unterscheidet zwischen nachträglichen Teilrevisionen, die als «abhängig» oder im Gegenteil als «unabhängig» vom in der Volksabstimmung abgelehnten Grunderlass zu betrachten sind. Massgebend ist dabei, ob die Gesetzesänderung bei einem Wegfall des Grunderlasses weiterbestehen könnte oder ob sie mit ihm verknüpft ist. Eine «abhängige» Teilrevision könnte beispielsweise darin bestehen, einer bestehenden Gesetzesbestimmung eine Frist von «6 Monaten» hinzuzufügen (oder die im Grunderlass festgelegte Frist zu ändern).¹² Bei einer Ablehnung des Grunderlasses in einer Volksabstimmung würden solche Anpassungen wegfallen, denn sie könnten ohne den Grunderlass nicht existieren. Andere Teilrevisionen erscheinen hingegen als «eigenständig», insbesondere weil sie in Form separater zusätzlicher Vorschriften formuliert sind und/oder weil sie eine im Vergleich zum Grunderlass neue Thematik regeln.¹³ Bei einem Volksnein zum Grunderlass könnten solche Änderungen ihre Gültigkeit behalten. Dieser «differenzierte» Ansatz erlaubt es laut dem Postulatsbericht, das Referendumsrecht in rechtssicherer Weise zu stärken. Dies setzt allerdings voraus, dass das Parlament rechtzeitig das Schicksal der Teilrevisionen für den Fall eines Volksneins regelt. Es ist rechtzeitig zu klären, welche Teilrevisionen als «abhängig» oder aber als «unabhängig» vom Grunderlass zu betrachten sind.

Die Wünschbarkeit einer möglichst rechtssicheren Umschreibung des Abstimmungsgegenstandes ist evident. Auch in Zeiten schwerer Krisen sollen die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger ihren Entscheid in bestmöglicher Kenntnis der Konsequenzen fällen können. Die Expertengruppe legte Wert darauf, dass diese Klärung bereits im Gesetzgebungsverfahren geschehen möge. Sie soll nicht erst im Rahmen der Orientierung durch die Behörden im Vorfeld einer Referendumsabstimmung erfolgen (bspw. im Abstimmungsbüchlein¹⁴).

Schon zu Beginn der Referendumsfrist ist Klarheit über den Umfang der tangierten Vorschriften anzustreben. Dafür sprechen nicht zuletzt verfassungsrechtliche Argumente: Die Garantie freier Willensbildung und unverfälschter Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV) setzt u. a. voraus, dass die Stimmberechtigten ihren Entscheid in bestmöglicher Kenntnis der Konsequenzen treffen können. Dies gilt bereits während der Phase einer allfälligen Unterschriftensammlung und erst recht im unmittelbaren Vorfeld der Volksabstimmung. Für die Stimmbevölkerung ist es offenkundig zentral, welche (dringlichen) Gesetzesbestimmungen für den Fall eines Volksneins wegfallen und welche weiterhin gelten könnten. Unsicherheiten über den exakten Gegenstand und die praktischen Konsequenzen des Volksentscheids mindern die Qualität des öffentlichen Meinungsaustauschs vor dem Urnengang.

Rechts- und Planungssicherheit ist überdies ein fundamentales Bedürfnis für die direkt von der dringlich erklärten Gesetzesregelung tangierten Kreise. Ein Wegfall der Vorschriften (bspw. über Finanzhilfen für bestimmte Branchen) hat für betroffene Unternehmen oft einschneidende Folgen. Sie haben ein erhebliches Interesse an einer möglichst frühzeitigen Kenntnis des Abstimmungsgegenstandes.

Die Annäherung an das Ziel einer frühzeitigen rechtssicheren Regelung kann gemäss Bundesrat auf zwei Wegen erfolgen: Erstens durch eine Aufteilung des Regelungsstoffs auf verschiedene einzelne dringlich erklärte Gesetzesvorhaben, was die Notwendigkeit rascher Teilrevisionen eines Grunderlasses reduziert (siehe sogleich Ziff. 4.2). Zweitens für dennoch nötige Teilrevisionen durch eine Umschreibung der Konsequenzen eines Wegfalls des Grunderlasses, welche die Bundesversammlung im Zeitpunkt der Verabschiedung dringlicher Teilrevisionen eines dringlich erklärten Gesetzes vornehmen kann (Ziff. 4.3).

Der Rechtssicherheit dienlich wäre die bereits im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens vorgenommene Aufteilung des Regelungsstoffs auf verschiedene dringlich erklärte Einzelerlasse. Jeder dieser einzelnen Erlasse würde separat dem Referendum unterstehen. Die geschickte Unterteilung des Regelungsgegenstandes hätte zur Folge, dass dringlich erklärte Teilrevisionen eines früheren dringlichen Erlasses (Grunderlass) in vielen Fällen entbehrlich würden. Auf Bundesebene existiert kein Referendumsrecht gegen einzelne Teile einer gesamten Gesetzesvorlage («Teilreferendum»).¹⁵ Die Aufteilung der Regelungsmaterie ist daher geeignet, das Risiko einer nachträglichen Ablehnung des gesamten Regelungspakets und damit auch die Gefahr eines Wegfalls politisch breit akzeptierter Gesetzesvorschriften zu reduzieren.

Allerdings hat ein solches Vorgehen des Gesetzgebers eine ganze Reihe praktischer und rechtlicher Hindernisse:

• Auch im dringlichen Rechtsetzungsverfahren ist eine möglichst kohärente Regelung der Materie wichtig. Zwar lässt sich zu diesem Zweck in den verschiedenen Einzelerlassen ein identischer allgemeiner Teil formulieren. Würde allerdings eines dieser Einzelgesetze in der Referendumsabstimmung scheitern, so gäbe es für alle anderen dringlichen Erlasse mit gleichem allgemeinem Teil juristische Probleme wegen des verfassungsrechtlichen Erneuerungsverbots (Art. 165 Abs. 4 BV).
• Überdies fragt sich, ob sich die Schaffung mehrerer Einzelerlasse mit den gleichen Ressourcen und in gleicher Qualität bewältigen lässt wie die Erarbeitung eines einzigen Gesamtgesetzes. Wie gross dieses Problem in der Praxis tatsächlich wäre, ist schwierig abzuschätzen. Der Bundesrat könnte es immerhin dadurch entschärfen, dass er der Bundesversammlung die verschiedenen Erlassentwürfe im Rahmen einer einzigen Botschaft vorlegen würde.
• Eine Aufteilung der Regelungsmaterie hat gewisse Nachteile bei der parlamentarischen Behandlung der Thematik. Sie könnte es National- und Ständerat erschweren, parteiübergreifende Kompromisse zu schmieden. Bei einem umfangreicheren Regelungsvorhaben lässt sich eine breit akzeptierte Lösung tendenziell eher finden als im Rahmen einzelner Teilerlasse, die für sich genommen vielleicht kaum mehrheitsfähig wären.
• Auch aus Sicht der Stimmbevölkerung kann eine Unterteilung nachteilige Folgen haben. Werden sachlich eng verbundene Regelungsgebiete auf verschiedene Erlasse verteilt, so schmälert dies die Möglichkeit freier Willenskundgabe.
• Für die Gegnerschaft dringlich beschlossener Gesetzesbestimmungen ist die Aufteilung je nach Konstellation vor- oder nachteilig. Die einzelnen Gesetze unterstehen je für sich dem fakultativen Referendum und können gewissermassen «à la carte» bekämpft werden. Das ist für die Gegner vorteilhaft, falls sie sich gezielt gegen einzelne unerwünschte Regelungsaspekte wehren wollen. Möchten sie mehrere oder gar sämtliche Einzelerlasse bekämpfen, hat die Aufteilung jedoch Nachteile: Die Hürde für das Sammeln der nötigen Unterschriften würde sich faktisch erhöhen: Eine gebündelte Opposition wäre schwieriger und die Unterschriftensammlung für eine Vielzahl von Erlassen dürfte mehr Ressourcen verschlingen.

Kein gangbarer Weg ist nach Überzeugung des Bundesrats eine temporäre Blockade von Teilrevisionen bis zum Ablauf der Referendumsfrist für den vorgelagerten Erlass (Grunderlass) bzw. bis zum Termin der Volksabstimmung. Ein eigentliches Verbot dringlich erklärter Gesetzesänderungen in dieser Zeitspanne würde die Handlungsmöglichkeiten der eidgenössischen Räte zu sehr reduzieren. Es wäre geeignet, die sachlich notwendige zeitnahe Lösung akuter Probleme zu verhindern.

Gesamthaft gesehen kann selbst eine optimale Unterteilung der Regelungsmaterie nicht völlig ausschliessen, dass der Gesetzgeber noch vor dem Termin der Volksabstimmung über den Grunderlass zum Instrument dringlich erklärter Teilrevision(en) greifen will bzw. muss. Dringliche Anpassungen eines Grunderlasses könnten je nach Dynamik einer sich rasch verändernden Krise auch künftig unvermeidlich sein. Diesfalls steht die Suche nach einer möglichst rechtssicheren Regelung im Vordergrund.

Für die Expertenkommission war klar, dass der Schlüssel für eine rechtssichere Regelung der vorliegenden Thematik in den Händen des Gesetzgebers liegen muss. Sind Teilrevisionen eines dringlich erklärten Grunderlasses nötig, so können die eidgenössischen Räte rechtzeitig festlegen, welche Rechtsvorschriften des Grunderlasses von dieser Teilrevision mitaufgenommen werden sollen. Beschliesst die Bundesversammlung bei der Änderung des Grunderlasses über die Dringlichkeitsklausel, so kann sie im dringlich erklärten Änderungserlass gleichzeitig das Schicksal der geänderten Vorschriften regeln. Für den Fall eines Volksneins in der Referendumsabstimmung zum zeitlich vorgelagerten Grunderlass wäre also in den Schlussbestimmungen des geänderten Gesetzes Klarheit zu schaffen.

Mit anderen Worten könnte bzw. sollte das Parlament formulieren, welche der von ihm eingefügten dringlichen Anpassungen auch einen Wegfall des ursprünglichen Erlasses überdauern würden. Bei einem Volksnein stellt sich allerdings das Problem, dass den blossen Teilrevisionen ohne den gescheiterten Grunderlass gesetzestechnisch der Rahmen abhanden käme. Die Vorschriften des dringlich erklärten Änderungsgesetzes würden gewissermassen in der Luft hängen, bspw. weil es keinen Erlasstitel und keine Bestimmungen zum Regelungsgegenstand des Erlasses mehr gäbe.

Diese Schwierigkeit ist lösbar: Bei Verabschiedung des Änderungserlasses kann das Parlament die massgebenden Elemente des Grunderlasses umschreiben, welche zwecks formaler Einbettung der Revisionsvorschriften weiter existieren sollen (z.B. Titel und Geltungsdauer des Erlasses). Illustrieren lässt sich dieses bislang aussergewöhnliche Vorgehen des Gesetzgebers mit der Metapher einer «Phönixklausel»: Bildlich gesprochen erheben sich im Falle eine Volksneins die im Änderungserlass festgehaltenen Rahmenbestimmungen wie der sprichwörtliche Phönix aus der Asche des ausser Kraft tretenden Grunderlasses. Im Zusammenspiel mit den Vorschriften des Änderungserlasses würden diese Vorschriften gewissermassen zu neuem Leben erweckt.

Die Formulierung zweckmässiger Schlussbestimmungen ist in der Praxis häufig das Ergebnis eines Zusammenwirkens von Bundesversammlung und Bundesrat (bzw. Bundesverwaltung). Im Idealfall wird der Bundesrat bereits in seiner Botschaft der Bundesversammlung eine geeignete Formulierung der Schlussbestimmungen vorschlagen können (mit «Phönixklausel»). Einzuräumen ist, dass Bundesverwaltung und Bundesrat vermutlich nicht bei allen zeitkritischen Vorlagen zuverlässig abschätzen können, ob das Parlament eine Dringlicherklärung ins Auge fassen wird. Gerade in dynamischen Krisensituationen ist es durchaus denkbar, dass die Bundesversammlung den bundesrätlichen Entwurf erheblich verändern wird.

Der Postulatsbericht räumt ein, dass die Erarbeitung einer «Phönixklausel» soweit ersichtlich noch nie praktiziert worden ist. Schwierige Rechtsetzungsaufgaben gehören aber zum gesetzgeberischen Alltagsgeschäft und liessen sich in der Vergangenheit oft meistern. Herausfordernd ist etwa auch die Formulierung von Koordinationsbestimmungen für parallellaufende Erlasse mit gegenseitigen Querbezügen zum jeweiligen Rechtssetzungsvorhaben.¹⁶

Die im Bericht skizzierten Wege sind komplex und legistisch anspruchsvoll, nach Überzeugung des Bundesrats aber realistisch und zielführend. Eine Anpassung bestehender Gesetze ist dazu nicht nötig. Die geltende Rechtsordnung ermöglicht dem Gesetzgeber, das Weiterbestehen der dringlich erklärten Änderungsbestimmungen im Zeitpunkt der Schlussabstimmung über die Teilrevisionen zu regeln.¹⁷

Unbegrenzte Freiheit geniesst der Gesetzgeber jedoch nicht. Er hat stets im Auge zu behalten, dass sein Vorgehen das Erneuerungsverbot für dringlich erklärte eidgenössische Erlasse (Art. 165 Abs. 4 BV) respektiert. Das verfassungsrechtliche Verbot setzt der Tätigkeit des dringlich legiferierenden Bundesgesetzgebers eine wichtige Grenze. Dieser Thematik widmet sich der bundesrätliche Bericht in einem eigenständigen Kapitel.

Der Bericht analysiert im dritten Kapitel (S. 19 ff.) die verfassungsrechtliche Vorgabe, dass ein dringlich erklärtes Bundesgesetz, das in der Abstimmung nicht angenommen wird, nicht erneuert werden darf. Mehrere Autorinnen und Autoren haben bereits die Reichweite und den Umfang dieses Erneuerungsverbots analysiert (siehe insbesondere Sahlfeld 2022 ; ferner Hangartner/Kley/Braun Binder/Glaser 2023, 1158 ; Tschannen 2023 ; Dubey 2021 ; Biaggini 2017 ; Wyttenbach 2015).

Das Erneuerungsverbot soll verhindern, dass der Wille des Volkes (bzw. von Volk und Ständen) nach einem negativen Ergebnis einer Volksabstimmung umgangen werden kann. Dringlich erklärte Teilrevisionen, die vor einer Volksabstimmung in Kraft gesetzt werden, stellen im Hinblick auf das Erneuerungsverbot einen Sonderfall dar. Werden Teilrevisionen eines dringlich erklärten Bundesgesetzes vor einer Volksabstimmung verabschiedet, sind diese wie erwähnt formell nicht Teil der Volksabstimmung und können durch ein separates Referendum angefochten werden. Einige Autoren vertreten daher die Auffassung, dass vor der Volksabstimmung vorgenommene Teilrevisionen nicht unter das Erneuerungsverbot fallen würden (Hangartner/Kley/Braun Binder/Glaser 2023, 1158 und Schmid/Herzog 2021, 7). Folgt man dem «differenzierten» Ansatz des Postulatsberichts (siehe vorne Kap. 3.2), würden die vom Grunderlass «unabhängigen» Teilrevisionen ihre Rechtsgültigkeit behalten und könnten auch bei einem Volksnein weiterhin angewendet werden.¹⁸ Die vom Grunderlass unabhängigen Teiländerungen würden rechtstechnisch nicht «erneuert». Vielmehr würde es sich um eine «Weitergeltung» handeln.

In diesem Zusammenhang besteht allerdings die Gefahr, dass das verfassungsrechtliche Erneuerungsverbot vom Gesetzgeber «umgangen» wird. Der Gesetzgeber könnte nämlich beschliessen, bis zum Zeitpunkt der Volksabstimmung neue dringlich erklärte Teilrevisionen zu verabschieden, um die Chancen für eine Annahme des Grunderlasses in der Referendumsabstimmung zu verbessern. Darüber hinaus könnte er in Erwägung ziehen, diese Teilrevisionen in einem neuen dringlich erklärten Erlass zu «erneuern», falls der Grunderlass in der Volksabstimmung abgelehnt wird, und sich dabei auf das Argument stützen, dass die Teilrevisionen formell nicht Teil der Volksabstimmung waren.

Das Erneuerungsverbot gilt grundsätzlich auch dann, wenn das (neue) Gesetz kleinere materielle Änderungen enthält. Insbesondere darf ein dringlich erklärtes Bundesgesetz, das in einer Volksabstimmung abgelehnt wurde, nicht in Form eines neuen dringlich erklärten Gesetzes mit demselben oder in wesentlichen Punkten vergleichbaren Inhalt erneuert werden (Hangartner/Kley/Braun Binder/Glaser 2023, 1158; Wyttenbach 2015, 22; Tschannen 2023, 23; Biaggini 2017, 13; Dubey 2021, 46. Siehe auch Sahlfeld 2022, 20, welche mehrere fiktive theoretische Beispiele zur Veranschaulichung dieser Abgrenzung anführt).

Laut Postulatsbericht ist besonders darauf zu achten, dass die «Weitergeltung» von Teilrevisionen die verfassungsrechtlichen Grenzen des Notrechts respektiert und nicht umgeht. Das Erneuerungsverbot begrenzt folglich die Befugnis des Gesetzgebers, einzelne Vorschriften aus dem Grunderlass durch eine geschickte Formulierung des Änderungserlasses zu «retten». Einzelne kontroverse Vorschriften des Grunderlasses – gegen den das Referendum ergriffen worden ist oder ergriffen werden könnte – darf der Gesetzgeber nicht auf dem Wege der Teilrevision der bereits angesetzten Volksabstimmung entziehen (sie also gewissermassen immunisieren). Die Grenze unzulässiger Weitergeltung wird überschritten, wenn eine Änderungsbestimmung materiell dem Inhalt einer Vorschrift des (in der Volksabstimmung abgelehnten) Grunderlasses entspricht.

Als fiktives Beispiel für ein unzulässiges Vorgehen nennt der Postulatsbericht die Verlängerung einer im Grunderlass befristeten Massnahme, etwa die während der Dauer eines Jahres ausgerichtete Subvention für einen bestimmten Wirtschaftszweig. Im Lichte des Erneuerungsverbots wäre es unzulässig, die Dauer dieser Subvention in einer Teilrevision auf zwei Jahre zu verlängern und in der Schlussbestimmung des Änderungserlasses festzuhalten, diese Regelung bleibe auch im Falle eines Ausserkrafttretens des in der Volksabstimmung gescheiterten Grunderlasses weiter bestehen.

Unabhängig vom Postulatsbericht wurde eine weitere Möglichkeit in Betracht gezogen, um die Volksrechte in Krisensituationen zu stärken. Sie besteht darin, sämtliche dringlich erklärten Bundesgesetze innert 100 Tagen dem Stimmvolk vorzulegen. Am 22. Dezember 2021 wurde die Volksinitiative «Volk und Stände entscheiden über dringlich erklärte Bundesgesetze!» – auch «Giacometti-Initiative» genannt – der Bundeskanzlei zur Vorprüfung eingereicht (siehe BBl 2022 166). Diese Initiative verlangt eine Teilrevision der BV-Artikel 140 Absatz 1 Buchstabe c und d (obligatorisches Referendum), 141 Absatz 1 Buchstabe b (fakultatives Referendum) und 165 BV (Gesetzgebung bei Dringlichkeit). Gemäss dem Konzept der Initiative sind alle dringlich erklärten Bundesgesetze innerhalb von 100 Tagen nach ihrer Annahme durch die Bundesversammlung dem obligatorischen Referendum von Volk und Kantonen zu unterstellen. Würde das Gesetz in der Referendumsabstimmung scheitern, so verlöre es 100 Tage nach seiner Annahme durch die Bundesversammlung seine Wirksamkeit. Die «Giacometti-Initiative» wollte die Volksrechte sichern und stärken, indem sie den Gebrauch des Referendums als Instrument zur «Kontrolle» dringlich erklärter Bundesgesetze ausnahmslos vorschrieb. Die Initiative scheiterte im Sammelstadium.

Das Anliegen der nicht zustande gekommenen Volksinitiative griff Nationalrat Reimann in einem wortgleichen parlamentarischen Vorstoss auf. Im März 2023 reichte er seine parlamentarische Initiative 23.424 ein. Sie trug den Titel «Volk und Stände entscheiden über dringlich erklärte Bundesgesetze!». Die SPK-N befasste sich im Februar 2024 mit der parlamentarischen Initiative Reimann. Sie beschloss, dem Vorstoss keine Folge zu geben. Insbesondere die praktische Umsetzung des vorgeschlagenen Systems vermochte die Kommission nicht zu überzeugen. Dies galt v.a. für die ausgesprochen kurze Frist von 100 Tagen für die Durchführung der Volksabstimmung (anstelle eines Jahres, wie es das derzeitige System bei obligatorischen Referenden vorsieht). Dieser enge Zeitrahmen birgt ein erhebliches Risiko der Überlastung des Systems. Überfordert wäre nicht nur die Stimmbürgerschaft, sondern letztlich das ganze direktdemokratische System (bspw. hinsichtlich der rechtzeitigen Parolenfassung durch die Parteien und Verbände sowie der Ausarbeitung der bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen). Problematisch wäre auch die Häufung von Volksabstimmungen. Der Systemwechsel wäre geeignet, eine massive Zunahme in einem knappen Zeitraum durchzuführender obligatorischer Abstimmungen zu verursachen. Die Zahl von Abstimmungen zu dringlichen Bundesgesetzen würde sich vervielfachen.¹⁹ Vor diesem Hintergrund war die Kommissionsmehrheit der Ansicht, dass die mit der parlamentarischen Initiative vorgeschlagene Revision nicht zu einer Stärkung, sondern im Gegenteil zu einer Schwächung der Volksrechte und der Demokratie führen würde. Das derzeitige System für Referenden gegen dringlich erklärte Gesetze biete auch in Krisensituationen eine ausreichende Garantie für die wirkungsvolle Ausübung der Volksrechte.

Der Postulatsbericht «Referenden zu dringlich erklärten Bundesgesetzen und Verhältnis zum Erneuerungsverbot gemäss Artikel 165 Absatz 4 der Bundesverfassung» vom 15. März 2024 wurde in der Zwischenzeit den zuständigen parlamentarischen Kommissionen präsentiert. Die SPK-N behandelt ihn am 6. September 2024, und ihre ständerätliche Schwesterkommission nahm am 14. Oktober 2024 vom Bericht Kenntnis. Weiterer Klärungsbedarf wurde in den Kommissionssitzungen nicht angemeldet.

Das Stakkato von Rechtsänderungen zu Zeiten der Corona-Pandemie war aussergewöhnlich und bisher einzigartig. Vorher hatte die dringliche Bundesgesetzgebung in aller Regel keine zeitnahen Lösungen für eine Vielzahl von Lebensbereichen betroffen. Im Vordergrund stand die punktuelle Regelung isolierter Themengebiete wie die Einführung der Preisüberwachung (1975), den Einlegerschutz bei Banken und Sparkassen (2008) oder die bedarfsabhängige Zulassung im Krankenversicherungsgesetz (Ärztestopp im Jahr 2013).

Es ist denkbar, dass der Postulatsbericht 22.3010 rasch in einer Schublade verschwinden wird. Ganz ausschliessen lässt sich eine weitere umfassende Krise mit der Notwendigkeit rascher und dicht gestaffelter Rechtsanpassungen allerdings nicht. Diesfalls dürfte es nützlich sein, dass die Spielregeln für den Erlass dringlicher Änderungen von dringlich erklärten Bundesgesetzen heute klarer umrissen sind als während der Covid-19-Pandemie. Dies ist keine Garantie dafür, dass die dringliche Gesetzgebung in einer künftigen Krise reibungslos über die Bühne gehen würde. Die Chancen für ein umsichtiges Legiferieren und damit für eine Entschärfung des Konflikts mit der direkten Demokratie sind aber sicherlich gestiegen.

Franz Zeller, Prof. Dr. iur., Bundesamt für Justiz; franz.zeller@bj.admin.ch.

Sarah Vittoz, MLaw, Bundesamt für Justiz; sarah.vittoz@bj.admin.ch.

Die Autorin und der Autor waren als Mitarbeitende des federführenden Bundesamts für Justiz (BJ) an der Ausarbeitung des Postulatsberichts 22.3010 beteiligt.

• Biaggini, Giovanni (2017): Art. 165, in: Kommentar Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Auflage.
• Bühler, Dennis (2021): Und wenn das Covid-19-Gesetz abgelehnt wird?, Republik online, 2. Juni 2021, abrufbar unter: Und wenn das Covid-19-Gesetz abgelehnt wird? – Republik.
• Dubey, Jacques (2021): Art. 165, in: Commentaire romand – Constitution fédérale.
• GFS Bern, VOX-Analyse Juni 2021, Nachbefragung und Analyse zur eidgenössischen Volksabstimmung vom 13. Juni 2021; Schlussbericht abrufbar unter: d_vox_schlussbericht_def_v5.pdf (gfsbern.ch).
• Hangartner, Yvo / Kley, Andreas / Braun Binder, Nadja / Glaser, Andreas (2023): Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Auflage, Zürich.
• Mägli, Patrick (2022): Referenden bei dringlich erklärten Bundesgesetzen, in: LeGes 33 (2022) 3.
• Sahlfeld, Miriam (2022): Wie streng ist das Erneuerungsverbot in Artikel 165 Absatz 4 BV auszulegen?, in: LeGes 33 (2022) 3.
• Schmid, Stefan G. / Herzog, Micha / Stiffler, Dumenig (2021): Dringliche Gesetzgebung und direkte Demokratie, in: Jusletter 7. Juni 2021.
• Schmid, Stefan G. / Herzog, Micha (2021): Dringliche Gesetzgebung auf dem Prüfstand, in: Jusletter 22. November 2021.
• Tschannen, Pierre (2023): Art. 165, in: Die schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Kommentar, 4. Auflage.
• Vittoz, Sarah (2023): Questions particulières concernant les référendums contre des lois fédérales déclarées urgentes – Aperçu des travaux en cours concernant le Postulat 22.3010 CIP-N du 27.01.2022, in: Parlament Parlement Parlamento 3/23, Dezember 2023, S. 3 ff.
• Wyttenbach, Judith (2015): Art. 165, in: Basler Kommentar Bundesverfassung.