Krisenfeste Gesetzgebung: Notwendigkeit oder Illusion?

Das Recht regelt das gesellschaftliche Zusammenleben. Es tut dies mittels Normen, die sich auf Sachverhalte beziehen. Eine Krise stellt eine besondere Form eines Sachverhalts dar, der das Recht vor grundlegende Herausforderungen stellt. Aus einer rechtlichen Perspektive bezeichnet eine Krise eine unmittelbare und schwere Gefahr für individuelle und kollektive Rechtsgüter von fundamentaler Bedeutung für Staat, Gesellschaft oder Wirtschaft, die ausserordentliche Massnahmen erfordert. Krisen sind regelmässig unvorhergesehene Ereignisse, die aus dem ordentlichen Raster fallen.

Die an der Gesetzgebung beteiligten Akteure haben bei der Formulierung von generell-abstrakten Normen regelmässig bestimmte individuell-konkrete Konstellationen im Blick. Der Charakter der Krise als unvorhergesehenes Ereignis, die vom Spektrum der Normalsituationen signifikant abweicht, macht sie zu einem schwer fassbaren Regelungsgegenstand für das Recht. Die Schwierigkeit des Rechts, Krisenphänomene zu erfassen, liegt insbesondere an seiner Funktion, die Zukunft berechenbarer zu machen, kurzum Rechtssicherheit zu schaffen. Das Recht kann diese Komplexitätsreduktion und die gewünschte Stabilisierung bei der Regelung von Krisen nur sehr beschränkt leisten. Der Versuch, das Ausserordentliche im Voraus rechtlich zu strukturieren, stösst an Grenzen.

Krise und Recht stehen in einem Wechselverhältnis zueinander. Krisen haben in der Vergangenheit ihr enormes Transformationspotential entfaltet und die Entwicklung von rechtlichen Regeln nachhaltig beeinflusst. Krisen im Finanz-, Gesundheits- und Energiebereich hatten Revisionen der bestehenden Normen in ihrem Bereich zur Folge. In diesem Beitrag geht es weniger um die Auswirkungen der Krise auf das Recht (Transformationsperspektive), sondern vielmehr darum, wie das Recht die Krise reguliert (Regulierungsperspektive). Damit das Recht zur Krisenbewältigung beitragen kann, muss es sich von einem reaktiven zu einem antizipierenden Planungsinstrument entwickeln. Nur so ist das Recht ein nützliches Krisenmanagementinstrument.

Die Rechtsetzung in Krisenzeiten kann verschiedene Formen annehmen. Im Zentrum steht dabei das Notrecht gemäss Art. 184 Abs. 3 und 185 Abs. 3 BV (vgl. Bericht des Bundesrates vom 19. Juni 2024 «Anwendung von Notrecht» in Erfüllung der Postulate 23.3438 RK-N und 20.3440 Schwander, BBl 2024 1784) und das Dringlichkeitsrecht gemäss Art. 165 BV (vgl. Bericht des Bundesrates vom 15. März 2024 «Referenden zu dringlich erklärten Bundesgesetzen und Verhältnis zum Erneuerungsverbot gemäss Artikel 165 Absatz 4 der Bundesverfassung. Klärungsbedarf» in Erfüllung des Postulats 22.3010 SPK-N). Beim Dringlichkeitsrecht gemäss Art. 165 BV steht die Beschleunigung des Verfahrens im Vordergrund, wobei es aufgrund des vorzeitigen Inkrafttretens von Dringlichkeitserlassen ohne vorgängige Referendumsabstimmung zu einer temporären Machtverschiebung vom Volk zum Parlament kommt. Beim Notrecht gemäss Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV verschiebt sich die Macht aufgrund der weitgehenden Verordnungskompetenz des Bundesrates vom Parlament zur Regierung. Im Bericht des Bundesrates vom 19. Juni 2024 in Erfüllung der Postulate 23.3438 RK-N und 20.3440 Schwander «Anwendung von Notrecht» werden folgende drei Kategorien von Notverordnungsrecht des Bundesrates unterschieden.

• Extrakonstitutionelles Notrecht: Beim extrakonstitutionellen Notrecht handelt es sich um Notverordnungsrecht ohne Rechtsgrundlage, das im Falle eines Staatsnotstandes oder einer existenzbedrohenden Lage für die Nation erlassen werden kann.
• Intrakonstitutionelles Notrecht: Beim intrakonstitutionellen Notrecht handelt es sich um Notverordnungsrecht gestützt auf die allgemeine Verfassungskompetenz in Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV, das im Falle einer unmittelbaren und nicht anders abwendbaren Gefahr für den Schutz der Interessen des Landes sowie der öffentlichen Sicherheit und Ordnung erlassen werden kann.
• Spezialgesetzliches Notrecht: Beim spezialgesetzlichen Notrecht handelt es sich um Notverordnungsrecht gestützt auf spezialgesetzliche Bestimmung zur Krisenbewältigung, die den Bundesrat unter bestimmten Voraussetzungen ermächtigen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen.

Im ersten Fall hat das Notverordnungsrecht des Bundesrates keine Rechtsgrundlage. Im zweiten Fall stützt es sich auf die generalklauselartige Kompetenz in der Bundesverfassung und im dritten Fall findet es seine Grundlage in einem vom Parlament im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren verabschiedeten Spezialgesetz. Dieser Beitrag widmet sich dieser dritten und letzten Kategorie – dem «spezialgesetzlichen Notrecht» – die in der Lehre vergleichsweise wenig Aufmerksamkeit erhalten hat. Gesetze enthalten zunehmend «Notklauseln» für ausserordentliche Lagen (Saxer/Brunner 2023, Rz. 125) Dies mit dem Ziel, bereits die ordentliche Gesetzgebung für ausserordentliche Notlagen fit zu machen (Jauslin/Schinzel 2024).

Krisenbestimmungen sind vielfältig, gerade mit Blick auf die Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen vom Parlament an den Bundesrat und das Verhältnis der spezialgesetzlichen Krisenklausel zur verfassungsrechtlichen Notrechtskompetenz.

Spezialgesetzliche Bestimmungen zur Krisenbewältigung können den Bundesrat zum Erlass von Verordnungen ermächtigen. Abzugrenzen von solchen Ermächtigungsnormen sind Gesetzesbestimmungen, die im Fall einer Krise zur Anwendung kommen, sie abschliessend regeln und daher keine Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an den Bundesrat enthalten. Lehre und Rechtsprechung erachten die Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen unter den vier nachfolgenden Voraussetzungen als zulässig:

• Die Delegation ist nicht von der Verfassung ausgeschlossen, vergleiche insbesondere materieller Gesetzesvorbehalt in Art. 164 Abs. 1 BV;
• Die Delegationsnorm ist in einem formellen Gesetz enthalten;
• Die Delegation bezieht sich auf eine bestimmte Materie; und
• Das formelle Gesetz selbst umschreibt die Grundzüge der delegierten Regelung, soweit sie die Rechtsstellung der Normadressaten schwerwiegend berührt (Tschannen 2023, Rz. 38; BGE 128 I 113 E. 3c, 122).

Es stellt sich die Frage, ob diese anerkannten Delegationsgrundsätze bei der Regelung von Krisen in gleicher Weise gelten (sollen) wie bei normalen Delegationsnormen, die dem Bundesrat ausserhalb oder unabhängig von Krisensituationen Rechtsetzungsbefugnisse übertragen. Spezialgesetzliche Bestimmungen, die den Bundesrat in ausserordentlichen Lagen zum Erlass von Verordnungen ermächtigen, wollen die Regierung mit den notwendigen Instrumenten für die Krisenbewältigung ausstatten. Ein effektives Krisenmanagement der Regierung steht dabei im Zentrum. Die Anforderungen an die Bestimmtheit der Delegationsnorm dürften daher im Falle solcher Krisenregelung grosszügiger gehandhabt werden, um den im Einzelfall fluiden und schwer fassbaren Regelungsgegenstand der Krise mitzuberücksichtigen.

So ist es anerkannt, dass die Anforderungen an die Normdichte (Bestimmtheitsgebot) als Ausfluss des Legalitätsprinzips variieren, um der Vielgestaltigkeit und Komplexität der zu regelnden Verhältnisse Rechnung zu tragen (Tschannen 2023, Rz. 8). Gleichzeitig darf diese Argumentation nicht dazu führen, dass Blankodelegationen gerechtfertigt werden, um dem Bundesrat im Namen der Wahrung der Handlungsfähigkeit einen nahezu unbegrenzten Spielraum zu gewähren. Die Voraussetzung, dass sich die Rechtsetzungsdelegation nur auf eine bestimmte und klar umschriebene Materie beziehen muss, darf auch im Falle der Krisenregulierung nicht ausgehöhlt werden. Der Regelungsgegenstand der Krise dürfte jedoch zu grösseren Schwierigkeiten führen, wenn es darum geht, bereits im formellen Gesetz selbst die Grundzüge der delegierten Regelung zu umschreiben, soweit sie die Rechtsstellung der Normadressaten schwerwiegend berührt. Den darauf gestützten Verordnungen dürfte daher regelmässig ein über Ausführungsbestimmungen hinausgehender gesetzesvertretender Charakter zukommen. Die gesetzliche Festlegung der Grundzüge des Krisenmanagements verlangt aus legistischer Sicht eine von vergangenen Krisenfällen abstrahierte Konzeptionalisierung von Krisenszenarien. Nur so können die gebildeteren gesetzgeberischen Krisenkonstellationen mit den betroffenen Akteuren, ihren Organisationsformen und den vorgesehenen Prozessen über eine reaktive Gesetzgebung hinausgehen und als Planungsinstrument für künftige Krisen antizipatorische Wirkung entfalten.

Ermächtigungsnormen, die Rechtsetzungsbefugnisse vom Parlament an den Bundesrat übertragen, können dabei mit Blick auf die verfassungsrechtliche Notverordnungskompetenz des Bundesrates deklaratorische oder konstitutive Wirkung entfalten. Deklaratorische Bestimmungen in Spezialgesetzen wiederholen lediglich die verfassungsrechtliche Notrechtskompetenz des Bundesrates und entfalten keine eigenständige Bedeutung (zu Recht kritisch hinsichtlich solcher Bestimmungen Kuster 2021, 20). Konstitutive Gesetzesbestimmungen konkretisieren, ergänzen oder justieren die allgemeine verfassungsrechtliche Notrechtskompetenz in Art. 184 und 185 BV. Ihnen kommt daher eine autonome Rolle als Ermächtigungsgrundlage zu.

Spezialgesetzliche Konkretisierungen der verfassungsrechtlichen Notrechtskompetenz werden in der Regel (mindestens) den Voraussetzungen von Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV entsprechen. Man kann daher die Auffassung vertreten, dass sie den von der Verfassung vorgegebenen Spielraum des Bundesrates mit Bezug auf den Anwendungsbereich des betreffenden Gesetzes konkretisieren und nicht darüber hinausgehen dürfen. Andererseits ist eine spezialgesetzliche Notrechtsbestimmung eine vom Gesetzgeber beschlossene Regelung, während die auf die Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 gestützten Kompetenzen des Bundesrates eigenständigen Charakter haben und ohne Ermächtigung des Parlaments ausgeübt werden. Damit wäre es auch denkbar, dass eine vom Parlament erteilte, gesetzliche Ermächtigung an den Bundesrat, die demokratisch stärker legitimiert ist, weiter gehen kann als unmittelbar auf die Bundesverfassung gestützte Notverordnungen.

Zusammenfassend stellen sich hinsichtlich der Krisenregulierung folgende Fragen:

1. Krisenklauseln: Unterscheidet der betreffende Erlass zwischen Regeln für ordentliche und ausserordentliche Lagen? Es geht hierbei darum, ob der betreffende Erlass Krisenbestimmungen kennt, die im Falle einer unmittelbaren und schweren Gefahr für individuelle und kollektive Rechtsgüter von fundamentaler Bedeutung für Staat, Gesellschaft oder Wirtschaft besondere Regeln vorsehen.
2. Rechtsetzungsdelegation an den Bundesrat: Beinhaltet die spezialgesetzliche Krisenklausel eine Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen vom Parlament an den Bundesrat oder regelt der Gesetzgeber Krisensituationen bereits abschliessend? Mit einer Rechtsetzungsdelegation wird der Bundesrat ermächtigt, im Falle einer unmittelbaren und schweren Gefahr für individuelle und kollektive Rechtsgüter von fundamentaler Bedeutung für Staat, Gesellschaft oder Wirtschaft Verordnungen zu erlassen, um die Krise zu bewältigen.
3. Umfang der Rechtsetzungsdelegation: Ermächtigt die Delegationsnorm den Bundesrat in Krisenzeiten lediglich, Ausführungsbestimmungen oder auch gesetzesvertretende Verordnungsbestimmungen zu erlassen? Inwieweit es für den Bundesrat möglich ist, sich auf Ausführungsbestimmungen in der Verordnung zu beschränken, hängt sehr stark davon ab, inwieweit das Gesetz selbst bereits die Grundzüge der delegierten Materie regelt. Umreisst die formell-gesetzliche Delegationsnorm im Wesentlichen lediglich die delegierte Materie, kommt den Verordnungsbestimmen des Bundesrates viel eher gesetzesvertretender Charakter zu.
4. Verhältnis zur verfassungsrechtlichen Notverordnungskompetenz: Kommt der spezialgesetzlichen Ermächtigungsnorm zur Krisenbewältigung im Verhältnis zur verfassungsrechtlichen Notverordnungskompetenz des Bundesrates in Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV eine eigenständige Bedeutung zu (konstitutive Wirkung) oder wiederholt sie die bereits bestehende verfassungsrechtliche Kompetenz des Bundesrates für ihren Bereich und fügt ihr nichts Eigenständiges hinzu (deklaratorische Wirkung)? Entscheidend ist hierbei, ob die spezialgesetzliche Krisenbestimmung als blosser Verweis auf oder als inhaltliche Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Notrechtskompetenz zu interpretieren ist.

Neben den auf Art. 185 Abs. 3 BV gestützten Notverordnungen haben auch diejenigen Verordnungen des Bundesrates, die er gestützt auf eine gesetzliche Ermächtigung zur Bewältigung einer Krise erlässt, die Aufmerksamkeit des Parlaments auf sich gezogen. Der neu eingefügte Art. 151 Abs. 2^bis des Parlamentsgesetzes (ParlG) verpflichtet den Bundesrat, die zuständigen Kommissionen zu den Entwürfen für diese Verordnungen und Verordnungsänderungen zu konsultieren (vgl. Parlamentarische Initiativen 20.437 / 20.438 «Handlungsfähigkeit des Parlaments in Krisensituationen verbessern» und «Nutzung der Notrechtskompetenzen und Kontrolle des bundesrätlichen Notrechts in Krisen»). Anhang 2 des Parlamentsgesetzes listet diese gesetzlichen Ermächtigungen zur Bewältigung einer Krise auf, die aufgrund ihrer Tragweite wie die verfassungsunmittelbaren Notverordnungen behandelt werden. Genannt werden:

• Art. 55 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)
  Diese Bestimmung sieht namentlich vor, dass der Bundesrat in den gesetzlich umschriebenen Ausnahmesituationen in Abweichung vom Gesetz die Voraussetzungen für die Asylgewährung und die Rechtsstellung der Flüchtlinge einschränken und besondere Verfahrensbestimmungen aufstellen kann. Macht der Bundesrat von dieser Möglichkeit Gebrauch, hat er dem Parlament unverzüglich darüber Bericht zu erstatten. Die Bestimmung stellt folglich klar, dass der Bundesrat auch «in Abweichung vom Gesetz» Massnahmen ergreifen darf. Mit der dazugehörigen Berichterstattungspflicht ans Parlament enthält sie auch eine flankierende Kompensationsmassnahme.
• Art. 62 des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes vom 11. April 1889 (SR 281.1)
  Diese Bestimmung sieht vor, dass im Falle einer Epidemie oder eines Landesunglücks sowie in Kriegszeiten der Bundesrat oder mit seiner Zustimmung die Kantonsregierung für ein bestimmtes Gebiet oder für bestimmte Teile der Bevölkerung den Rechtsstillstand beschliessen können. Diese Bestimmung ist in zweierlei Hinsicht interessant: Erstens wird nicht nur der Bundesrat, sondern auch die Kantonsregierungen mit seiner Zustimmung ermächtigt. Zweitens kann der Rechtsstillstand auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt oder nur für bestimmte Teile der Bevölkerung erklärt werden.
• Art. 31–34 des Landesversorgungsgesetzes vom 17. Juni 2016 (SR 531)
  Diese Bestimmungen ermächtigen den Bundesrat, «zeitlich begrenzte wirtschaftliche Interventionsmassnahmen» zu «ergreifen, um die Versorgung mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen sicherzustellen sowie die Überwachung von Preisen anzuordnen.» Der Bundesrat wird weiter ermächtigt, soweit erforderlich Rechtsgeschäfte auf Kosten des Bundes abzuschliessen.
• Art. 6 und 7 des Zolltarifgesetzes vom 9. Oktober 1986 (SR 632.10)
  Diese Bestimmungen ermächtigen den Bundesrat im Falle ausserordentlicher Lagen, namentlich entweder vorübergehend Zollerleichterungen und ausnahmsweise Zollbefreiungen anzuordnen (Art. 6) oder Zölle einzuführen (Art. 7).
• Art. 48 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (SR 784.10)
  Diese Bestimmung ermächtigt den Bundesrat in ausserordentlichen Lagen die Überwachung, die Einschränkung oder die Unterbrechung des Fernmeldeverkehrs anzuordnen. Der Bundesrat ist in diesem Fall verpflichtet, die Entschädigung für die Umsetzung dieser Massnahmen zu regeln. Damit sieht diese Bestimmung eine entsprechende Kompensationsmassnahme vor, um die Folgen der Notmassnahmen abzumildern.
• Art. 6 und 7 des Epidemiengesetzes vom 28. September 2012 (SR 818.101)
  Diese Bestimmungen ermächtigen den Bundesrat, in besonderen und in ausserordentlichen Lagen Massnahmen anzuordnen, um Menschen vor übertragbaren Krankheiten zu schützen.

Die aufgeführten spezialrechtlichen Grundlagen der Krisenbekämpfung stellen ordentliches Recht für ausserordentliche Lagen dar. Sie enthalten weitreichende Verordnungskompetenzen für den Bundesrat in Krisenlagen. Diese spezialrechtlichen Grundlagen der Krisenbewältigung ergänzen damit die verfassungsrechtliche Notrechtskompetenz des Bundesrats in Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV.

Es gibt auch weitere Krisenbestimmungen, die nicht im Anhang 2 des Parlamentsgesetzes aufgeführt sind. Zu nennen sind etwa Art. 21 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) oder Art. 12 des Postgesetzes (PG, SR 783.0). Im Falle von Notbeschaffungen gemäss Art. 21 BöB ist die Auftraggeberin berechtigt, den öffentlichen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig zu vergeben. Voraussetzung hierfür ist, dass aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse die Beschaffung so dringlich wird, dass selbst mit verkürzten Fristen kein offenes oder selektives Verfahren und kein Einladungsverfahren durchgeführt werden kann. Für den Postverkehr gibt Art. 12 PG dem Bundesrat in ausserordentlichen Lagen die Kompetenz, das notwendige Personal zum Dienst zu verpflichten. Die zwei genannten Beispiele enthalten keine Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen an den Bundesrat. Sie sehen für ausserordentliche Lagen vielmehr von den Standardregeln abweichende Verfahren vor (BöB) oder regeln die Möglichkeiten des Bundesrates bereits abschliessend (PG). Krisenbestimmungen, die keine Rechtsetzungsdelegation an den Bundesrat enthalten, sind mit Blick auf Demokratie und Rechtsstaat zu begrüssen, bergen aber ein gewisses Risiko, dass sie in der Krise nicht genügend flexibel sind. Solche Krisenbestimmungen machen vor allem dann Sinn, wenn, wie es in den zwei genannten Beispielen der Fall ist, wichtige, aber vom Sachverhalt her beschränkte Gegenstände geregelt werden.

Krisenbestimmungen in Spezialgesetzen sind Ausdruck des sich im Gange befindlichen Paradigmenwechsels von einer Regulierung in Krisenzeiten zu einer Regulierung von Krisen in Normalzeiten. Idealerweise wird damit eine vorausschauende Gesetzgebung gefördert. Das Recht muss möglichst krisenfest ausgestaltet werden, damit Notrecht die Ausnahme bleibt (SRF 2024). Nur wenn das ordentliche Recht keine geeigneten Instrumente zur Verfügung stellt, wird der Rückgriff auf Notrecht notwendig und ist überhaupt erst zulässig. Dies wird mit dem Erfordernis der Subsidiarität von Notrecht zum Ausdruck gebracht. Es besagt, dass dem Bundesrat gestützt auf das ordentliche Recht keine anderweitigen Massnahmen zur Verfügung stehen dürfen, um die ausserordentliche Lage zu bewältigen (Saxer/Brunner 2023, Rz. 123). Diese Voraussetzung soll verhindern, dass sich der Bundesrat auf seine verfassungsmässigen Notrechtskompetenzen stützt, obwohl der Gesetzgeber die fragliche Krisensituation bereits klar und abschliessend geregelt hat.

Die Ergänzung der verfassungsrechtlichen Notrechtskompetenzen des Bundesrates um Krisenbestimmungen in Spezialgesetzen, die im Rahmen ihres Geltungsbereichs den Handlungsspielraum des Bundesrates konkretisieren, birgt ein grosses Potential, bringt aber auch neue Herausforderungen mit sich (vgl. BBl 2024 1784, Ziff. 8.2.1). Auch wenn die Verordnungen des Bundesrates immer als Reaktion auf unmittelbare Krisen erlassen werden, sind die Grundzüge des Krisenmanagements in solchen Fällen in der formell-gesetzlichen Delegationsnorm enthalten. Es lässt sich daher durchaus argumentieren, dass spezialgesetzliche Krisenbestimmungen zu einer höheren Legitimation von Massnahmen in Krisenzeiten führen als auf die Bundesverfassung gestützte Massnahmen (vgl. Bericht der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 27. Januar 2022, Parlamentarische Initiativen 20.437 / 20.438 «Handlungsfähigkeit des Parlaments in Krisensituationen verbessern» und «Nutzung der Notrechtskompetenzen und Kontrolle des bundesrätlichen Notrechts in Krisen», BBl 2022 301, 54). Gerade weil solche Krisenbestimmungen in Spezialgesetzen die allgemeine verfassungsmässige Notrechtskompetenz des Bundesrates konkretisieren, hat sich der Bundesrat möglichst an diese zu halten und kann nur in eng begrenzten Ausnahmefällen auf verfassungsunmittelbares Notrecht gemäss den Art. 184 Abs. 3 und 185 Abs. 3 BV zurückzugreifen.

Spezialgesetze, welche die verfassungsrechtliche Notrechtskompetenz im Wesentlichen bloss wiederholen und diese nicht substantiell konkretisieren, bringen hingegen aus Sicht des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebots keinen Mehrwert. Es stellen sich zudem schwierige Fragen zum Verhältnis zwischen den spezialgesetzlichen Krisenbestimmungen und dem verfassungsrechtlichen Notrecht. So bleibt weitgehend ungeklärt, unter welchen Umständen sich der Bundesrat über die Schranken der spezialgesetzlichen Notbestimmung hinwegsetzen kann, indem er sich weiterhin auf seine verfassungsrechtliche Notrechtskompetenz stützt, selbst wenn der Gesetzgeber die ausserordentliche Lage abschliessend geregelt haben sollte (qualifiziertes Schweigen).

Im Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats 23.3438 RK-N «Anwendung von Notrecht» vertritt der Bundesrat die Auffassung, dass er sich zwar auf seine verfassungsrechtliche Notrechtskompetenz berufen darf, selbst wenn der Gesetzgeber die Voraussetzungen und Schranken in einer spezialgesetzlichen Notbestimmung geregelt hat. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Verfassung Bundesgesetzen hierarchisch übergeordnet ist und Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV eine selbständige Verordnungskompetenz des Bundesrates verankern. Es müssen jedoch qualifizierte Gründe für eine Abweichung von einem spezialgesetzlichen Notrechtsrahmen bestehen. Der Bundesrat hat eine erhöhte Begründungspflicht, wenn er von eigens für ausserordentliche Notlagen geschaffenen spezialgesetzlichen Krisenbestimmungen abweicht (Rechtfertigungszwang).

Steht das gesetzliche Arsenal gegen Krisen bereit, steigt allenfalls der Handlungsdruck auf den Bundesrat, es einzusetzen. Das könnte auch dazu führen, dass Akteure aus Politik, Wirtschaft und Gesellschaft auf ein Handeln des Bundes drängen und sich veranlasst sehen, auf bundesrätliche Massnahmen zu warten, statt selber zu handeln.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich mit der Einführung von spezialgesetzlichen Krisenbestimmungen neue rechtliche Fragen stellen. Die rechtsstaatlichen und demokratischen Vorteile stehen aber im Vordergrund. So kann das Parlament mit einer spezialgesetzlichen Krisenregulierung bei der Art und Weise der Krisenbewältigung stärker mitbestimmen. Gleichzeitig wird das Bestimmtheitsgebot als Teilgehalt des Legalitätsprinzips durch die spezialgesetzliche Krisenregelung gestärkt. Zu diesem Schluss sind die durch das Bundesamt für Justiz eingesetzte Arbeitsgruppe sowie die Expertengruppe «Notrecht» gekommen. Die verwaltungsexterne Expertengruppe war der Ansicht, dass Notrechtsbestimmungen in Spezialgesetzen einen Mehrwert darstellen können, sofern sie nicht bloss die verfassungsrechtliche Notrechtskompetenz des Bundesrates wiederholen, sondern konkretisieren. Auch die verwaltungsinterne Arbeitsgruppe vertrat die Position, dass der Gesetzgeber soweit wie möglich und sinnvoll gewisse Krisenszenarien antizipieren soll. Krisenbestimmungen sollen in den jeweiligen Sachgesetzen eingeführt werden. Als Beispiele für derartige Krisenregulierungen werden das EpG und das Stromversorgungsgesetz vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) genannt. Auch das prinzipiell subsidiär anwendbare LVG erlaubt dem Bundesrat, Instrumente zur Bewältigung bestimmter Mangellagen zu ergreifen (BBl 2014 7119, 7121). Diese Erlasse stellen ordentliches Recht für ausserordentliche Lagen dar.

Die CS-Krise von 2023 zeigte aber auch Grenzen von Gesetzen auf, welche Notszenarien antizipieren wollen. So konnte die Too-big-to-fail-Regulierung, die im Anschluss an die UBS-Rekapitalisierung von 2008 erarbeitet wurde, den Rückgriff auf Notrecht im Fall der behördlich unterstützten Übernahme der CS durch die UBS nicht verhindern. Punktuell erscheint die Einführung spezialgesetzlicher Krisenbestimmungen aber dennoch sinnvoll. So sieht beispielsweise die Vernehmlassungsvorlage vom 29. November 2023 zur Teilrevision des EpG ein ordentliches Recht zur Bewältigung von Krisenlagen vor. Künftige Pandemien werden anders ablaufen als die Covid-19-Pandemie und doch dürfte es sich lohnen, dafür vorausschauend die nötigen gesetzlichen Grundlagen zu schaffen (Kuster 2021, 20). Auch im Bericht des Bundesrates zur Bankenstabilität (sog. Too-big-to-fail-Bericht) vom 10. April 2024 wird die Bedeutung der krisenfesten Gesetzgebung bekräftigt. Zur Bewältigung von Krisen sollen Vorkehrungen im ordentlichen Recht getroffen werden. Gleichzeitig brauche es aber auch künftig Instrumente, die der Exekutive Spielräume zur Reaktion auf Krisen eröffne. Die Möglichkeit des Bundesrats, in konkreten Krisensituationen im Landesinteresse und gestützt auf die Bundesverfassung auch notrechtlich zu handeln, kann und soll daher nicht kategorisch ausgeschlossen werden, auch wenn darauf grundsätzlich und wenn immer möglich zu verzichten ist (Bericht des Bundesrates vom 10.04.2024 zur Bankenstabilität, Einschliesslich Evaluation gemäss Artikel 52 des Bankengesetzes, S. 27 f.).

Eine vorausschauende Gesetzgebung verlangt aus legistischer Sicht ein Denken in Szenarien. Das Unerwartete und scheinbar Unmögliche muss in einem ersten Schritt als möglich gedacht werden (worst case scenario). Dies setzt ein starkes Kontingenzbewusstsein voraus. Kontingent wird das bezeichnet, was weder notwendig noch unmöglich ist, sondern auch anders sein könnte. Die Gegenwart hat sich nicht selten als eine Science-Fiction Vorstellung aus der Vergangenheit entpuppt. In einem zweiten Schritt sind mögliche Konstellationen und Verläufe voneinander zu differenzieren, bevor für jedes der Szenarien ein Regelungsregime entwickelt wird. Aufgrund des Umstands, dass abhängig von der jeweiligen Situation ein anderes Regelungsregime zur Anwendung kommt, ist eine klare Abgrenzung zwischen den gebildeten Szenarien entscheidend. Nicht die Auslegung einzelner Normen, sondern Fragen des Anwendungsbereichs der verschiedenen Regelungsregime stehen im Zentrum der Aufmerksamkeit und zeitigen weitreichende praktische Folgen. Ein Beispiel hierfür ist die Abgrenzung zwischen der besonderen und der ausserordentlichen Lage im Epidemiengesetz.

Bei der Redaktion der Regelungsregime sind jeweils die verantwortlichen Akteure, ihre Handlungsinstrumente und die von der Regelung betroffenen Personen in den Blick zu nehmen. Speziell bei der Krisenregulierung sind im Rahmen einer Folgenabschätzung die Auswirkungen der Krise auf besonders verwundbare Personengruppen zu beachten. Die ist wichtig, weil Krisen bestehende Ungleichheiten verstärken. So kann sich ein und dieselbe Krise unterschiedlich stark auf die betroffenen Personenkreise auswirken. Bei der Folgenabschätzung gilt es aufzuzeigen, inwiefern die Krisenregulierung im Sinne eines menschenrechtsbasierten Ansatzes der besonderen Betroffenheit und Verwundbarkeit bestimmter Personengruppen Rechnung trägt.

Damit spezialgesetzliche Krisenbestimmungen einen Mehrwert zur bestehenden generalklauselartigen Notverordnungskompetenz in der Verfassung bringen, müssen sie gewissen rechtsstaatlichen Anforderungen genügen. Defizite der spezialrechtlichen Gesetzgebung in von Krisen betroffenen Sachbereichen wie beispielsweise im Epidemienrecht stellen für Prof. Giovanni Biaggini einen wichtigen Grund für die «Notrechtswelle» dar. Er bemängelt insbesondere die fehlenden inhaltliche Vorgaben für die ausserordentliche Lage im Epidemienrecht (Biaggini 2020, 260 ff.; BBl 2022 301, 35). Prof. Andreas Kley bedauert ebenfalls, dass der Bundesrat nicht mehr Massnahmen auf die rechtlichen Grundlagen im Epidemiengesetz abstützen konnte und daher regelmässig auf die generalklauselartige Notverordnungskompetenz in der Bundesverfassung zurückgriff (Kley 2020, 275; BBl 2022 301, 35). Eine krisenfeste Gesetzgebung muss damit den Anspruch haben, spezialrechtliche Bestimmungen zur Krisenbewältigung so auszugestalten, dass einerseits dem Bundesrat im Spezialgesetz klare Vorgaben für das Krisenmanagement gemacht werden und andererseits die delegierte Regelungsmaterie und die zur Verfügung gestellten Kriseninstrumente einen Rückgriff auf die verfassungsrechtliche Notverordnungskompetenz überflüssig macht.

Die Entscheidung, wie eng oder wie weit Krisenbestimmungen ausgestaltet werden, ist vor dem Hintergrund des Spannungsverhältnisses zwischen der Wahrung der Handlungsfähigkeit des Bundesrates in Krisenlagen und der Gewährleistung des Legalitätsprinzips staatlichen Handelns zu sehen: Entscheidet der Gesetzgeber, den Handlungsrahmen des Bundesrates eng zu fassen, so ist dieser im Krisenfall in seiner Handlungsfähigkeit eingeschränkt und kann gestützt auf die formell-gesetzliche Delegationsnorm allenfalls nicht alle notwendigen Massnahmen ergreifen. Dies kann dazu führen, dass er doch wieder auf seine verfassungsrechtliche Notrechtskompetenz zurückgreifen muss. Werden dem Bundesrat hingegen in einer allgemein formulierten Delegationsbestimmung weitgehende Kompetenzen überlassen, ist dies mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot fragwürdig (BBl 2022 301, 54). Dies gilt es aus rechtsstaatlichen und demokratiepolitischen Gesichtspunkten zu vermeiden.

Damit spezialgesetzliche Krisenbestimmungen die rechtsstaatliche und demokratische Legitimation von Notmassnahmen stärken, müssen sie gewissen Anforderungen genügen. Kuster spricht in diesem Kontext von «konkretisierten Ermächtigungen für den Bundesrat» (Kuster 2021, 20). Insbesondere kann spezialgesetzliches Notrecht konkreter umschreiben, wann tatsächlich eine Notlage vorliegt. Auch kann es die Anforderungen an die Verhältnismässigkeit von Notmassnahmen präzisieren. Folgende Fragen stellen sich in diesem Zusammenhang:

• Werden die Notrechtsmassnamen in sachlicher, persönlicher, geographischer und zeitlicher Hinsicht verhältnismässig ausgestaltet?
• Werden im Spezialgesetz die relevanten Rechtsgüter, die geschützt werden sollen, konkretisiert?
• Wird gesagt, was zeitliche und sachliche Dringlichkeit im Kontext des Spezialerlasses bedeutet?
• Wird eine zeitliche Befristung der Notrechtsmassnahmen vorgesehen?
• Wird gesagt, von welchen Normen in der Notlage abgewichen und von welchen unter keinen Umständen abgewichen werden darf?
• Werden flankierende Massnahmen vorgesehen, um unerwünschte Nebeneffekte der Notrechtsmassnahmen für besonders betroffene oder verwundbare Personengruppen zu minimieren?
• Werden Verantwortlichkeits- und Rechenschaftspflichten wie beispielsweise Entschädigungspflichten gegenüber betroffenen Personen, Berichterstattungs-, Konsultations-, oder Genehmigungspflichten gegenüber dem Parlament oder allgemeine Begründungs- und Rechtfertigungspflichten gegenüber der Öffentlichkeit vorgesehen?

Beantwortet das Spezialgesetz diese Fragen, leistet es gegenüber den Bestimmungen von Artikel 184 Abs. 3 und Artikel 185 Abs. 3 BV einen rechtsstaatlichen Mehrwert, da es konkretisiert, wann der Bundesrat welche Massnahmen zur Bewältigung einer Krise ergreifen darf. Dadurch kann auch im Krisenmanagement eine gewisse Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit gewährleistet werden. Dies kann die Krisenkommunikation verständlicher machen (Höfler 2020, 702–709) und sich damit positiv auf die Umsetzung der Krisenmassnahmen auswirken.

Das Recht ist ein zweischneidiges Schwert. Es bildet sowohl Grundlage wie auch Schranke staatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 1 BV). Dem Recht kommt somit in der Form des Legalitätsprinzips sowohl eine ermächtigende wie auch eine beschränkende Funktion zu. So verhält es sich auch mit Krisenklauseln. Sie können einerseits die notwendigen staatlichen Instrumente für die Krisenbewältigung vorsehen und andererseits dem staatlichen Handeln in der Krise auch Grenzen setzen. Krisenklauseln in Spezialgesetzen stellen daher aus Sicht des Bundesrates sowohl legitimierende Stützen wie auch unpraktische Fesseln dar – und das ist auch gut so. Entscheidend ist, dass der Gesetzgeber mit solchen Bestimmungen dem Bundesrat den Rahmen vorgibt, in dem das Krisenmanagement zu erfolgen hat.

Falls eine bestimmte Krisenklausel es dem Bundesrat verunmöglicht, seine Schutzpflichten gegenüber der Bevölkerung wahrzunehmen, so muss es dem Bundesrat möglich sein, von dieser spezialgesetzlichen Bestimmung abzuweichen und auf seine generalklauselartige Notrechtskompetenz Rückgriff zu nehmen. Die Lösung dieser gesetzlichen Fesseln wirkt dabei als zusätzliche Hemmung und zwingt den Bundesrat zu einer über die allgemeine Begründungspflicht hinausgehenden Rechtfertigung. Eine bedachte Entwicklung dieses Instruments dürfte dazu führen, dass der Bundesrat sein Handeln in Zukunft mehr als heute auf spezialgesetzliche Krisenbestimmungen stützen kann und eine Berufung auf die generalklauselartige, verfassungsrechtliche Notrechtskompetenz zurückdrängt. Ob mit spezialgesetzlichen Grundlagen für die Krisenbewältigung umfassend verhindert werden kann, dass das Recht der Realität hinterherhinkt, ist allerdings zu bezweifeln. Klar ist jedoch, dass eine vorausschauende Gesetzgebung auch Krisen mitdenken muss, wenn sie in ihnen eine Rolle spielen will.

Carl Jauslin, MLaw, BA, Jurist, Bundesamt für Justiz, Bern

Marc Schinzel, Dr. iur., LL.M., Jurist, Bundesamt für Justiz, Bern

Die Autoren dieses Beitrags sind zugleich die zuständigen Mitarbeiter des Bundesamts für Justiz, die den Bericht des Bundesrates «Anwendung von Notrecht» in Erfüllung der Postulate 23.3438 RK-N und 20.3440 Schwander (BBl 2024 1784) verfasst haben. Der Beitrag basiert auf dem Kapitel 8.2 des genannten Berichts des Bundesrates. Die in diesem Beitrag vertretene Auffassung reflektiert die persönliche Auffassung der Autoren und bindet das Bundesamt für Justiz in keiner Weise. Die Autoren möchten an dieser Stelle den Mitgliedern der Arbeits- und der Expertengruppe sowie allen Mitarbeitenden des Bundesamtes für Justiz danken, die zum Bericht des Bundesrates beigetragen haben.

• Biaggini, Giovanni (2020): «Notrecht» in Zeiten des Coronavirus – Eine Kritik der jüngsten Praxis des Bundesrats zu Art. 185 Abs. 3 BV, in: ZBl 5/2020
• Höfler, Stefan (2020): Notrecht als Krisenkommunikation?, in: AJP 2020, S. 702–709
• Jauslin, Carl / Schinzel, Marc (2024): Notrecht: Fluch, notwendiges Übel oder letzte Rettung?, in: DeFacto, 26. Juni 2024, www.defacto.expert/2024/06/26/notrecht-fluch-notwendiges-uebel-oder-letzte-rettung/ [25. Juli 2024]
• Kley, Andreas (2020): «Ausserordentliche Situationen verlangen nach ausserordentlichen Lösungen» – Ein staatsrechtliches Lehrstück zu Art. 7 EpG und Art. 185 Abs. 3 BV, in: ZBl 121/2020
• Kuster, Susanne (2021): Navigieren auf Sicht, Grundsatzentscheide hinter den Kulissen zu den Notverordnungen des Bundesrates in der Covid-19-Krise, in: Jusletter 15. Februar 2021
• Saxer, Urs / Brunner, Florian (2023): Art. 185 BV, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4. Auflage, Zürich/St. Gallen
• Schweizer Radio und Fernsehen SRF (2024): Regieren in Krisenzeiten – Der Bundesrat will beim Notrecht über die Bücher, www.srf.ch/news/schweiz/regieren-in-krisenzeiten-der-bundesrat-will-beim-notrecht-ueber-die-buecher [25. Juli 2024]
• Tschannen, Pierre (2023): Art. 164 BV, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4. Auflage, Zürich/St. Gallen