Wie wirken Querschnittgesetze?

Das Bundesgesetz vom 29. September 2023 über die Entlastung der Unternehmen von Regulierungskosten (Unternehmensentlastungsgesetz, UEG; SR 930.31) ist nicht das erste Gesetz, mit welchem der Gesetzgeber beabsichtigte, bürokratische Hürden abzubauen. So wurde nach dem EWR-Nein von 1992 ein Massnahmenpaket erlassen zur wirtschaftlichen Erneuerung. In diesem Rahmen wurden insbesondere das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) und das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse (THG; SR 946.51) erlassen. Beide bezwecken den Abbau übermässiger Regulierungen und beide haben einen sektorübergreifenden Geltungsbereich. Es handelt sich, wie beim UEG, um Querschnittgesetze, welche den Anspruch erheben, wegleitend für sämtliche Regulierungen zu sein.

Für die Abschätzung, wie sich das Unternehmensentlastungsgesetz in der Praxis auswirken könnte, ist es daher interessant, zu untersuchen, was diese beiden Gesetze in der Rechtsprechung bewirkt haben. Daraus können Folgerungen gezogen werden darüber, wie Querschnittgesetze beschaffen sein müssen, damit sie Wirkung erzielen können, bzw. darüber, ob Querschnittgesetze überhaupt geeignet sind, die beabsichtigten Wirkungen zu erzielen.

Das Binnenmarktgesetz will gewährleisten, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM). Schranken, die sich aus unterschiedlichen kantonalen Regelungen ergeben, sollen daher abgebaut werden. Um dieses Ziel zu erreichen, lauteten die zentralen Bestimmungen des Gesetzes in der ursprünglichen Fassung (AS 1996 1738):

Art. 2 Abs. 1 und 3

¹ Jede Person hat das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist.

³ Das Anbieten von Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen richtet sich nach den Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung oder des Sitzes der Anbieterin oder des Anbieters. Sind das Inverkehrbringen und Verwenden einer Ware im Kanton der Anbieterin oder des Anbieters zulässig, so darf diese Ware auf dem gesamten Gebiet der Schweiz in Verkehr gebracht und verwendet werden.

Art. 3 Abs. 1 Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt

¹ Für ortsfremde Anbieterinnen und Anbieter darf der freie Zugang zum Markt nur dann nach Massgabe der Vorschriften des Bestimmungsortes eingeschränkt werden, wenn diese Beschränkungen:

a. gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten;

b. zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich sind; und

c. verhältnismässig sind.

Mit Artikel 2 wurde der Grundsatz festgelegt, dass Waren, Dienst- und Arbeitsleistungen, die nach dem Recht des Niederlassungskantons rechtmässig sind, auch in den anderen Kantonen angeboten werden können, selbst wenn dort andere, namentlich strengere, Anforderungen gelten. Artikel 3 relativiert diesen Grundsatz allerdings: Strengere Vorschriften des anderen Kantons bleiben in den Schranken des Verhältnismässigkeitsprinzips massgebend. Für die Wirksamkeit des Gesetzes ist daher entscheidend, wie die Gerichte die Verhältnismässigkeit handhaben.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichts erwiesen sich als binnenmarktwidrig, weil unverhältnismässig:

• die Zulassung eines ausserkantonalen Anwalts von der Einreichung eines Leumundszeugnisses abhängig zu machen (BGE 123 I 313 E. 4),
• eine kantonale Staatshilfe für Unternehmen an die Voraussetzung des Abschlusses eines GAV zu knüpfen (BGE 124 I 107 E. 2 f),
• die Bewilligung für eine Wassersportschule vom Wohnsitz im Kanton abhängig zu machen (Urteil 2P.191/2004 vom 10. August 2005 E. 6).

Unzulässig war auch das Verbot des Versands von Medikamenten durch eine im Kanton Solothurn zugelassene Versandapotheke in den Kanton Waadt (BGE 125 I 474). Das Bundesgericht prüft die Verhältnismässigkeit sehr eingehend, was darauf hinweist, dass es die Binnenmarktwidrigkeit nur mit Zögern bejaht. Es erwähnt Risiken des Versandhandels von Medikamenten und schliesst auf Binnenmarktwidrigkeit insbesondere deshalb, weil der Versandhandel nach der solothurnischen Regelung (wie auch in der inzwischen geltenden bundesrechtlichen Regelung, vgl. Art. 27 Abs. 2 lit. a HMG¹) in jedem Fall, also auch bei an sich nicht rezeptpflichtigen Medikamenten, eine ärztliche Verschreibung voraussetzt.

Demgegenüber war die Berufung auf das BGBM nicht erfolgreich gegen ein kantonales Reklameverbot für Nikotin und alkoholische Getränke mit mehr als 15 % Alkohol (BGE 128 I 295). Das Bundesgericht lässt offen, ob das Reklameverbot überhaupt im Geltungsbereich des BGBM liegt; jedenfalls ist es verhältnismässig.

Ebenso wenig half das BGBM gegen eine kantonale Ausdehnung eines Gesamtarbeitsvertrags (BGE 128 II 13): Es geht um die Anwendung des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311), das dem BGBM vorgeht.

Das BGBM galt in der ursprünglichen Fassung nur für Waren, Dienst- und Arbeitsleistungen, die ein in einem Kanton niedergelassenes Unternehmen in einem anderen Kanton anbieten will. Hingegen gab es keinen Anspruch darauf, dass ein Unternehmen, das in einem Kanton rechtmässig niedergelassen ist, sich auch in einem anderen Kanton niederlassen kann, wenn es die dort geltenden Anforderungen nicht erfüllt.

So gab das BGBM keinen Anspruch auf Niederlassung oder Berufszulassung in einem anderen Kanton:

• dem Inhaber eines ausländischen Diploms, das im Erstkanton anerkannt wurde (BGE 125 I 267),
• wenn der Niederlassungskanton den entsprechenden Beruf gar nicht kennt oder zulässt (BGE 125 I 276: Zahnprothetiker; BGE 125 I 322: Heilpraktiker),
• wenn der Niederlassungskanton höhere Anforderungen an die Berufszulassung stellt (BGE 128 I 92: selbständige psychotherapeutische Tätigkeit nur bei abgeschlossenem Psychologiestudium inkl. Psychopathologie).

Diese Rechtsprechung wurde verbreitet als zu föderalismusfreundlich und zu wenig binnenmarktfreundlich gewertet. In der Folge wurde im Jahre 2005 das BGBM geändert und dabei insbesondere Artikel 2 um die Absätze 4 bis 6 erweitert (AS 2006 2363), welche lauten:

⁴ Jede Person, die eine Erwerbstätigkeit rechtmässig ausübt, hat das Recht, sich zwecks Ausübung dieser Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz niederzulassen und diese Tätigkeit unter Vorbehalt von Artikel 3 nach den Vorschriften des Ortes der Erstniederlassung auszuüben. …. Die Aufsicht über die Einhaltung der Vorschriften der Erstniederlassung obliegt den Behörden des Bestimmungsortes.

⁵ Bei der Anwendung der vorstehenden Grundsätze gelten die kantonalen beziehungsweise kommunalen Marktzugangsordnungen als gleichwertig.

⁶ Hat eine zuständige kantonale Vollzugsbehörde festgestellt, dass der Marktzugang für eine Ware, Dienstleistung oder Arbeitsleistung mit dem Bundesrecht übereinstimmt, oder hat sie den Marktzugang bewilligt, so gilt dieser Entscheid für die ganze Schweiz. ….

Damit sollte nun ausdrücklich auch die interkantonale Niederlassungsfreiheit sichergestellt werden. In der Folge bezog sich die Rechtsprechung ausdrücklich auf diese Gesetzesänderung und die damit bezweckte Erleichterung der Niederlassung und anerkannte kantonale Niederlassungsschranken bedeutend restriktiver.

So war eine kantonale Regelung unzulässig, wonach ein Anwalt fünf Jahre im Kanton praktiziert haben muss, um Praktikanten ausbilden zu können (BGE 134 II 329). In ausdrücklicher Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung (BGE 128 I 92) war nun die Nichtzulassung eines in einem anderen Kanton zugelassenen Psychotherapeuten, der die höheren Anforderungen des Niederlassungskantons nicht erfüllt, binnenmarktwidrig (BGE 135 II 12). Das Bundesgericht erwog, die gesetzliche Vermutung der Gleichwertigkeit von Artikel 2 Absatz 5 BGBM beziehe sich auf die Marktzugangsordnungen selber; komme die Prüfung zum Ergebnis, es lägen gleichwertige Marktzugangsordnungen vor, so bleibe für eine zusätzliche Verhältnismässigkeitsprüfung kein Raum (E. 2.4).

Binnenmarktwidrig war es auch, die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen gestützt auf eine interkantonale Vereinbarung zu verweigern (BGE 136 II 470): Das Bundesgesetz geht dem interkantonalen Recht vor.

Nach wie vor kommt das BGBM aber nicht zum Tragen, wenn eine andere bundesrechtliche Gesetzgebung kantonale Schranken aufstellt:

• Für die Zulassung eines ausserkantonalen Inkassobüros ist Artikel 27 SchKG² massgebend (BGE 135 I 106).
• Die Zulassung von Rechtsagenten richtet sich nach Artikel 68 Absatz 2 ZPO³, welcher einen Vorbehalt für kantonales Recht vorsieht; das gestützt darauf erlassene kantonale Recht geht dem BGBM vor (BGE 141 II 280).

Sodann gilt Artikel 2 Absatz 6 BGBM nur für Waren, Dienstleistungen oder Arbeitsleistungen, nicht für die Niederlassung. Eine Anwalts-AG, in der nicht alle Mitglieder eingetragene Anwälte sind, wurde in einem Kanton zugelassen. Sie konnte aber nicht eine Niederlassung in einem anderen Kanton erlangen, da die Behörden dieses Kantons, bestätigt durch das Bundesgericht (BGE 144 II 147), zum Ergebnis kamen, der Erstkanton habe das Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz; SR 935.61) falsch ausgelegt.

Ferner hilft das BGBM nicht gegen einen kantonalen Mindestlohn für «tutti i rapporti di lavoro, che si svolgono abitualmente nel Cantone»: Denn die Anbieter mit ausserkantonalem Sitz fallen gar nicht in den Geltungsbereich des Gesetzes, weshalb ihr freier Marktzugang nicht beschränkt wird (Urteil 2C_302/2020 vom 11. November 2021 E. 11).

Schliesslich hilft das BGBM nicht in Fällen, die in Richtung Rechtsmissbrauch oder Gesetzesumgehung tendieren:

• Ein Zahnarzt war zur Berufsausübung im Kanton Schwyz zugelassen worden und beantragte gestützt darauf die Zulassung auch im Kanton Zürich, was die dortigen Behörden wegen fehlender Vertrauenswürdigkeit ablehnten. Zwar gilt die Vermutung der Gleichwertigkeit von Fähigkeitsausweisen gemäss Artikel 4 Absatz 1 BGBM grundsätzlich auch für die persönlichen Voraussetzungen wie die Ehrenhaftigkeit oder Vertrauenswürdigkeit; unter den konkreten Umständen durften aber die Zürcher Behörden die Vertrauenswürdigkeit verneinen, da der Betreffende im Kanton Schwyz den Beruf gar nie ausgeübt hatte und auch nicht beabsichtigte, dies zu tun (Urteil 2C_848/2009 vom 11. Mai 2010 E. 4).
• Um die im Kanton Genf geltende Bewilligungspflicht für Limousinendienste zu umgehen, hatte jemand seinen Wohnsitz in den Kanton Waadt verlegt, der keine solche Bewilligungspflicht kannte. Dort war aber gar keine Geschäftsniederlassung beabsichtigt. Er konnte sich daher nicht auf das BGBM berufen, um die Tätigkeit ohne Bewilligung im Kanton Genf auszuüben (Urteil 2C_284/2019 vom 16. September 2019).

Das THG hatte gemäss der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1995 II 521) folgendes Ziel:

«Das Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse (THG) hat zum Ziel, diesbezüglich ungerechtfertigte Behinderungen zu vermeiden, abzubauen und zu beseitigen. Zusammen mit dem revidierten Kartellgesetz und dem neuen Bundesgesetz über den Binnenmarkt bildet es einen wesentlichen Pfeiler unter den Massnahmen zur marktwirtschaftlichen Erneuerung. …

Der Entwurf ist als Rahmenerlass konzipiert. Er stellt in Rechnung, dass das Problem der technischen Handelshemmnisse nicht allein auf horizontaler Ebene, durch einzelne allgemein anwendbare Regeln gelöst werden kann. Vielmehr sind dazu auch, und vor allem, Anpassungen zahlreicher sogenannter «sektorieller» Produktevorschriften, wie beispielsweise für Lebensmittel oder für Motorfahrzeuge, erforderlich. …

Das THG soll jedoch lenkend und koordinierend auf die sektoriellen Produktegesetzgebungen einwirken und diese, soweit erforderlich, ergänzen.»

Seine wesentlichen Bestimmungen lauten:

Art. 1 Abs. 1

¹ Dieses Gesetz schafft einheitliche Grundlagen, damit im Regelungsbereich des Bundes technische Handelshemmnisse vermieden, beseitigt oder abgebaut werden.

Art. 2 Geltungsbereich

¹ Dieses Gesetz gilt für alle Bereiche, in denen der Bund technische Vorschriften aufstellt.

² Es ist anwendbar, soweit nicht andere Bundesgesetze oder internationale Abkommen abweichende oder weitergehende Bestimmungen enthalten. Das Inverkehrbringen von Produkten, die nach ausländischen technischen Vorschriften hergestellt worden sind, richtet sich nach diesem Gesetz.

Art. 4 Ausgestaltung der technischen Vorschriften im Allgemeinen

¹ Technische Vorschriften werden so ausgestaltet, dass sie sich nicht als technische Handelshemmnisse auswirken.

² Sie werden zu diesem Zweck auf die technischen Vorschriften der wichtigsten Handelspartner der Schweiz abgestimmt. Dabei wird darauf geachtet, dass die technischen Vorschriften:

a. möglichst einfach und transparent sind;

b. zu einem möglichst geringen Verwaltungs- und Vollzugsaufwand führen.

³ Abweichungen vom Grundsatz von Absatz 1 sind nur zulässig, soweit:

a. überwiegende öffentliche Interessen sie erfordern;

b. sie weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels darstellen;

c. sie verhältnismässig sind.

Absatz 4 zählt die Interessen nach Artikel 3 Buchstabe a auf.

Ein erster Anwendungsfall vor Bundesgericht bezog sich auf die damals geltende Verordnung vom 22. August 1990 über Getränkeverpackungen (AS 1990 1480), welche auf den Getränkeverpackungen einen Hinweis auf die Recyclierbarkeit vorschrieb. Ein kantonales Gericht sprach einen Beschuldigten vom Vorwurf der Widerhandlung gegen diese Vorschrift frei mit dem Argument, diese Bestimmung widerspreche dem THG.

Das Bundesgericht hiess die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gut (BGE 124 IV 225), im Wesentlichen mit folgender Begründung:

«3.a) Nach Auffassung der Vorinstanz ergibt sich aus Art. 2 Abs. 2 THG, dass eine sich als technisches Handelshemmnis auswirkende technische Vorschrift, die …. lediglich in einer bundesrätlichen Verordnung enthalten ist, nach dem Inkrafttreten des THG nicht mehr anwendbar sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.

aa) Das THG ist als Rahmenerlass konzipiert. …. Art. 2 THG befasst sich einzig mit der Frage des rechtlichen Vorrangs unter konkurrierenden Vorschriften des Bundesrechts, …

bb) Das THG enthält keine Vorschriften betreffend Getränkeverpackungen. Diese sind mithin nicht Regelungsgegenstand des THG. Die Frage des rechtlichen Vorrangs unter konkurrierenden Vorschriften kann sich daher gar nicht stellen.»

Mehrere Urteile betrafen das Verbot, auf Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen, die nicht als Heilmittel zugelassen sind, Hinweise auf medizinische Eigenschaften oder Heilwirkungen anzubringen.

Im Urteil 2A.593/2005 vom 6. September 2006 ging es um Kosmetika mit den Werbetexten «in Zusammenarbeit mit Hautärzten», «bei juckender, zu Allergien neigender Haut» «zur Pflege bei Neurodermitis, Psoriasis, Diabetes, Schuppenflechte». Die Behörde beanstandete eine unzulässige Heilanpreisungen. Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde ab, mit folgender Begründung:

«5.5 Das … Verbot, bei Kosmetika unter Bezugnahme auf Krankheiten Werbung zu betreiben, dient der Abgrenzung von Gebrauchsgegenständen gegenüber Heilmitteln und damit erheblichen öffentlichen Interessen. Das Verbot ist mithin im Schutz der menschlichen Gesundheit bzw. im Verbraucherschutz begründet. …

5.6 Aus den gleichen Gründen stehen die Beanstandungen, soweit sie sich als technische Handelshemmnisse auswirken (Art. 4 Abs. 1 THG), auch nicht im Widerspruch zu Art. 4 Abs. 3 und 4 THG. Im Übrigen richtet sich Art. 4 THG an den Gesetz- und Verordnungsgeber und ist – schon nach seinem Wortlaut – nicht direkt anwendbar (…). Die Beschwerdeführerin kann sich deshalb nicht darauf berufen.»

Im Urteil 2A.213/2006 vom 19. Oktober 2006 ging es um eine Zahnpasta mit dem Aufdruck «zahnmedizinisch vorbeugend». Die Behörde beanstandete auch hier eine unzulässige Heilanpreisung. Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde gut mit der primären Begründung, es liege gar kein Verstoss gegen das Lebensmittelgesetz bzw. die Verordnung über die Gebrauchsgegenstände vor, da der Zweck von Zahnpasta die Vorbeugung von Zahnschäden sei. Zusätzlich berief sich das Bundesgericht auch auf das THG und führte aus (E. 4.6):

«4.6 Wie schon hiervor in Erwägung 3.2 erwähnt, geht es dem Gesetzgeber auch um die Anpassung der schweizerischen Rechtsordnung an das entsprechende Recht der EU, um die Schweiz nicht durch Sonderregelungen zu isolieren (vgl. auch zur Revision des Lebensmittelgesetzes Berichterstatter Iten in AB 1990 S. 763 und Bundesrat Cotti in AB 1992 N 56). Insoweit hat der Bundesrat die Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung (LGV) ebenso auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse [THG; SR 946.51] gestützt. Dieses enthält den Auftrag an den Gesetzgeber, technische Vorschriften derart auszugestalten, dass sie sich nicht als technische Handelshemmnisse auswirken (Art. 4 THG). Zu den technischen Vorschriften gehören auch jene über die Beschriftung von Produkten (Art. 3 lit. b Ziff. 1 THG). Deshalb rechtfertigt sich als weitere Interpretationshilfe ein Blick auf die Rechtslage in der EU.» (Dort war dasselbe Produkt zulässig).

Mit der Revision des THG vom 12. Juni 2009 (AS 2010 2617) beabsichtigte der Gesetzgeber, einseitig und autonom das Cassis-de-Dijon-Prinzip im schweizerischen Recht zu verankern: Dadurch sollte das bestehende Instrumentarium zur Beseitigung technischer Handelshemmnisse erweitert werden.⁴ Zu diesem Zweck wurde ein neues Kapitel 3a «Inverkehrbringen von nach ausländischen technischen Vorschriften hergestellten Produkten» eingefügt, das namentlich folgende Bestimmungen enthält:

Art. 16a Grundsatz

¹ Produkte dürfen in Verkehr gebracht werden, wenn sie:

a. den technischen Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft (EG) und, bei unvollständiger oder fehlender Harmonisierung in der EG, den technischen Vorschriften eines Mitgliedstaats der EG oder des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) entsprechen; und

b. im EG- oder EWR-Mitgliedstaat nach Buchstabe a rechtmässig in Verkehr sind.

Art. 16c

Das Inverkehrbringen von Lebensmitteln, für die Artikel 16a Absatz 1 gilt und die den schweizerischen technischen Vorschriften nicht entsprechen, bedarf einer Bewilligung des Bundesamtes für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen (BLV).

Artikel 16d regelt die Voraussetzungen für diese Bewilligung: Der Gesuchsteller muss nachweisen, dass das Lebensmittel den technischen Vorschriften nach Artikel 16a Absatz 1 Buchstabe a entspricht, und glaubhaft machen, dass das Lebensmittel in einem EG- oder EWR-Mitgliedstaat rechtmässig in Verkehr ist; zudem dürfen keine überwiegenden öffentlichen Interessen nach Artikel 4 Absatz 4 Buchstaben a bis e gefährdet sein.

Der erste Anwendungsfall der neuen Bestimmung vor dem Bundesgericht betraf das Verbot eines automatischen Rasenmähers. Das Bundesgericht wies im Urteil 2C_754/2010 vom 1. Februar 2011 die Beschwerde ab: Neben dem THG bleibt auch die Spezialgesetzgebung anwendbar. Der Rasenmäher gilt wegen seines Navigationssystems als Funkanlage und muss die fernmelderechtlichen Regelungen erfüllen, was er nicht tut. Die Berufung auf den neuen Artikel 16a THG hilft der Beschwerdeführerin nicht: «Die neue Regelung führt zu keiner anderen Beurteilung, denn auch sie setzt voraus, dass das Gerät im EG-Mitgliedstaat rechtmässig in Verkehr ist. Ist das Gerät … zu Unrecht lediglich als elektrisches Gerät und nicht – zufolge der verwendeten Frequenzen – richtigerweise auch nach der R&TTE-Richtlinie (Art. 2 lit. c und d) als Funk- bzw. Fernmeldeanlage auf Einhaltung der für diese Produktegruppe geltenden EG-Normen geprüft und in Verkehr gebracht worden, kann nicht von einem rechtmässigen Inverkehrbringen im Ausland die Rede sein.» (E. 3.9).

Auch in Bezug auf die Hinweise auf heilende Wirkungen von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen führten die neuen Bestimmungen nicht zu einer Lockerung der Rechtsprechung. Im Urteil 2C_413/2015 vom 10. März 2016 ging es um das Verbot einer Zahnpasta mit der Aufschrift «Medizinische Zahncrème. Strafft Zahnfleisch spürbar. Schützt vor Parodontose.» Das Bundesgericht weist die Rüge der Verletzung des THG mit einer primär prozessualen Begründung ab (E. 5):

«Die Beschwerdeführerin verweist darauf, dass die Bezeichnung ‹medizinische Zahncrème› in Deutschland ohne Weiteres erlaubt sei, oft verwendet und in ganz Europa unbeanstandet verkauft werde. …

Ob die Zahncrème in Anwendung … von Art. 16a Abs. 1 THG (….) rechtmässig hätte in Verkehr gesetzt werden können, ist vorliegend nicht zu prüfen. …. Das würde voraussetzen, dass die Beschwerdeführerin als Inverkehrsetzerin des Produkts … den Nachweis erbracht hätte, dass das Produkt den massgebenden gemeinschaftsrechtlichen bzw. mitgliedstaatlichen Vorschriften entspricht, sowie die entsprechenden Rechtsvorschriften und deren amtliche Fundstellen angegeben hätte (Art. 20 Abs. 1 THG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 2 VIPaV). Mangels eines solchen Nachweises ist dem Bundesgericht eine Überprüfung im Lichte von Art. 16a THG von vornherein nicht möglich.»

Nicht besser ging es dem Hersteller eines Nahrungsergänzungsmittels mit der Bezeichnung «arthro» und einem Bild einer Gliederpuppe. Im Urteil 2C_162/2019 vom 26. Februar 2020 erwog das Bundesgericht (E. 4.2):

«…. Nach Art. 16c THG bedarf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln, für die Art. 16a Abs. 1 THG gilt und die den schweizerischen technischen Vorschriften nicht entsprechen, einer Bewilligung des BLV. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Ob die Voraussetzungen von Art. 16a Abs. 1 THG gegeben sind, kann offengelassen werden, da das Produkt der Beschwerdeführerin ohnehin die technischen Vorschriften der Schweiz nicht erfüllt: … Zu den Voraussetzungen für das Inverkehrbringen gehören auch die korrekte Bezeichnung und Kennzeichnung. Das Produkt ist – wie bereits dargelegt – nicht rechtsgemäss im Verkehr gebracht worden. Insofern bedarf das Produkt einer Bewilligung nach Art. 16c THG vom BLV, welche die Beschwerdeführerin nicht beantragt hat und deshalb auch nicht vorliegt.»

In BGE 143 II 518 schliesslich ging es um eine Schnellwechseleinrichtung bei Baggern. Die Einrichtung war in der EU nach EU-Vorschriften hergestellt worden, eine EU-Konformitätserklärung lag vor. Nach einem Unfall mit tödlichem Ausgang verbot die SUVA das Inverkehrbringen der Einrichtung.

Das Bundesgericht bestätigt das Verbot: Die schweizerische Gesetzgebung⁵ verweist auf die EU-Maschinenrichtlinie⁶ und hat diese damit übernommen. Das Bundesgericht (E. 5.4) kommt zum Ergebnis, Artikel 16a Absatz 1 THG komme nur dann zur Anwendung, wenn die Schweiz die Produktestandards der EU nicht übernommen hat und keine Ausnahmen i.S. von Artikel 16a Absatz 2 THG vorliegen. Der Anwendungsbereich von Artikel 16a Absatz 1 THG beschränke sich somit auf die zwischen der Schweiz und dem EU/EWR-Binnenmarkt nicht-harmonisierten Bereiche. Da im Bereich der Maschinen die Normen zwischen der Schweiz und der EU harmonisiert seien, finde Artikel 16a THG deshalb keine Anwendung. Vielmehr sei dann direkt dieses EU-Recht anzuwenden. Die Maschine halte zwar die technischen Normen der EU ein, aber diese entsprächen nicht den Anforderungen der Maschinenrichtlinie. Die EU-Konformitätserklärung des Herstellers, die gemäss dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen (SR 0.946.526.81) auch in der Schweiz anzuerkennen ist, bescheinige nur die Übereinstimmung von Maschinen mit den technischen Normen der EU, aber nicht mit den grundlegenden Sicherheitsanforderungen der Maschinenrichtlinie. Das Bundesgericht hebelt damit für einen grossen Teil der technischen Vorschriften die Wirkung von Artikel 16a THG aus.

Umgekehrt kann das THG nicht herangezogen werden, um Produkte zu verbieten, die in der EU verboten sind, für deren Verbot aber in der Schweiz keine genügende gesetzliche Grundlage besteht. Das THG will Handelshemmnisse abbauen, die sich aus unterschiedlichen Rechtsvorschriften ergeben. Hingegen verlangt der Abbau von Handelshemmnissen nicht, dass in der Schweiz Produkte verboten werden, bloss weil sie in bestimmten anderen Staaten verboten sind. Die Schweiz schafft Handelshemmnisse, wenn Produkte, die im Ausland zugelassen sind, hier verboten werden, nicht aber, wenn Produkte, die in einigen Ländern verboten sind, in der Schweiz zulässig sind (Urteil 2C_718/2018 vom 27. Mai 2019 E. 4.9.2, betreffend Verbot von Snus).

Das BGBM kommt zum Tragen hinsichtlich kantonaler Einschränkungen, ausser wenn diese als verhältnismässig beurteilt werden. Zu Beginn übte das Bundesgericht eine eher restriktive Rechtsprechung mit föderalistischer Rücksichtnahme. Als Reaktion darauf änderte der Gesetzgeber das Gesetz und erweiterte den Anwendungsbereich des BGBM auf die Niederlassung. Die Rechtsprechung folgte diesem klaren Willen des Gesetzgebers: Seither kann sich das in einem Kanton rechtmässig niedergelassene Unternehmen auch in anderen Kantonen niederlassen.

Das BGBM kommt hingegen nicht zum Tragen gegenüber bundesrechtlichen Spezialgesetzgebungen. Diese bleiben anwendbar, auch wenn sie nach wie vor zu kantonalrechtlichen Schranken der Berufsausübung führen. Vorbehalten sind ferner Konstellationen, die Richtung Rechtsmissbrauch oder Gesetzesumgehung gehen.

Das THG kommt hingegen in der Rechtsprechung kaum zum Tragen. Als Argumente dafür dienen:

• Das THG ist nur eine Rahmengesetzgebung.
• Die Grundsätze von Artikel 4 THG sind nicht unmittelbar anwendbar.
• Die Spezialgesetzgebung bleibt neben dem THG anwendbar.
• Entgegenstehende Anliegen, wie das Verbot, im Zusammenhang mit Lebensmitteln oder Gebrauchsgegenstände Heilwirkungen zu erwähnen, werden hoch gewichtet.
• Schliesslich wird Artikel 16a restriktiv ausgelegt, so dass er in einem grossen Bereich der technischen Vorschriften gar nicht zum Tragen kommt.

Als Folgerung ergibt sich:

• Ein bundesrechtliches Querschnittgesetz kann gegenüber kantonalen (und interkantonalen) Gesetzgebungen Wirkung erzielen, aber nicht gegenüber abweichenden bundesrechtlichen Gesetzgebungen. Die Spezialgesetzgebung geht vor.
• Regulierungsgrundsätze auf Gesetzgebungsstufe werden in der Rechtsprechung mehrheitlich als nicht unmittelbar anwendbar beurteilt und bleiben daher im Ergebnis wirkungslos.
• Um von der Rechtsprechung angewendet zu werden, müssen die Grundsätze in konkrete und präzise Regelungen gefasst werden.
• Das Verhältnismässigkeitsprinzip kann die Absicht des Gesetzgebers konterkarieren.

Gestützt darauf lassen sich für die Wirkung des UEG folgende Prognosen machen:

• Das Gesetz richtet sich nur an Bundesstellen; für die kantonale Rechtsetzung hat es keine Bedeutung. Es dürfte daher keine analoge Wirkung haben wie das BGBM.
• Die Grundsätze für die Regulierung und Ausarbeitung der Erlasse sowie das Monitoring (Art. 1 bis 8 UEG) dürften kaum Wirkung in der Rechtsprechung entfalten, da sie wenig konkret sind.
• Eine Wirkung auf Ebene Verwaltung wird vermutlich beschränkt bleiben gegenüber entgegenstehenden Regulierungsinteressen.

Hansjörg Seiler, Prof. Dr. iur., alt Bundesrichter, Münsingen.